中華民國憲法第二講
憲政的基本概念
壹、民主政治與立憲主義的衝突與整合
一、立憲主義(Constitutionalism)
(一)出現背景
中古中期歐洲從東方引進新的農耕方式，農業生產大增，不但使莊園領主開始有能力購買奢侈品，促成商業貿易的復甦，也促使部分人力從農村流離出來，投入商業貿易。這些逃離莊園的農民，集資從各地國王處取得特許狀，以在各水路要衝居住做生意與取得自由民的身份【註1】，這些人便是最早的資產階級。隨著財富的迅速累積，這些資產階級開始企圖尋求更高的社會地位，而其時歐洲各地國王與封建貴族間的矛盾開始浮現，雙方都急於爭取這些資產階級的財富支持，遂給予資產階級竄起的機會。起初，資產階級多傾向支持國王掃平境內貴族，以去除他們的貿易障礙。雖然這些資產階級因而能被國王封為貴族，但當國王掃平封建貴族後，為去除所有可能的隱患，也開始摧毀「自由城鎮」（資產階級所居住的城鎮），資產階級與國王間的衝突遂不可免。為對抗此時逐漸權力(power)集於一身的國王，資產階級引古代的自然法思想與教會認為政權應受上帝意志限制的主張，強調國王的權力必須受到自然法的限制，而此自然法即是個人的財產與生命、自由必須受到絕對的保障。此種思想，即為近代立憲主義的源頭。
註1：自由民是有人身自由並可自由處分財產者。在中古歐洲，除貴族外，大多數人都是奴隸。
(二)哲學與人性觀
1、以人性尊嚴(human dignity)為原則，反對個人是為群體或上帝而存在的傳統價值，認為個人的生命、自由、財產才是最高的價值。
2、對人性持悲觀看法，認為有權力者必然腐化），所以主張道德絶對主義，以為這世間有一絕對的道德價值（上帝的意旨、自然法等）。立憲主義認為多數意見並非是全能、不會錯的，而是常淪為社會專制與多數暴政。因此，需在制度上做一些根本的限制，以保障個人基本權利(right)。
(二)對國家、政府的看法
國家、政府是「必要之惡」。因誠如17世紀英格蘭思想家霍布斯(Thomas Hobbes, 1588-1679)所言，由於每個人都以追求自身利益為最高價值，所以原始的自然社會是種「每一個人對抗每一個人」的狀態，此最終將導致每個人的利益都受到損害；為了保障個人的利益，人們不得不簽訂契約成立國家組織政府。但因國家、政府必然會侵犯個人權益，所以要盡可能地限制國家與政府的權力。是以雖然國家、政府有存在的必要，但最好的政府是管得最少的政府。
(三)對民主的態度
由於多數人民都是貧窮的，在由全體人民進行統治的民主政體中，多數人民控制的政府必然會侵害少數者（資產階級）的財產，因而立憲主義者主張一個良好的國家只能由少數有智識道德者來參與政治，而對民主政治持敵視態度。職是之故，立憲主義反對直接民主而主張實施僅有少數資產階級才有參政權的代議政治。
(四)立憲主義者限制政府權力以保障少數者權利的方式：
1、制定成文憲法(constitution)。
2、於憲法中制定一永不可更易的先定約束（永遠不能以修憲方式加以修改的規定）。
3、以權力分立(separation of powers)原理建構憲法。
(1)權力分立的定義
所謂的權力分立，應該符合下列四個要件：
第一，將政府機構劃分為立法機關、行政機關和司法機關；
第二，將政府的職能化分為立法、司法及司法三種具體的職能，並將之分別交由立法機關、行政機關和司法機關來行使；
第三，政府的三個部門應由分離和不同的人組成，且成員的身分沒有重疊；
第四，如遵循前述機構分立、職能不同、人員分離的原則，則政府每個部門都只能行使被賦予的職能，每個部門都將無法對其它部門行使不當的控制或影響。
(2)權力分立與憲政體制的關係
①現今世人所熟知的三權分立學說，乃首由一位英格蘭林肯郡的法官在1648年英王於內戰中落敗後提出，其目的在阻止戰勝的下議院將原屬於國王的司法權收歸議會所有。之後，經由法國思想家孟德斯鳩(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu, 1689-1755)在1748年的《法意》(The Spirit of Law, 或譯《法的精神》）中加以完整陳述，從此流傳於世。雖然孟德斯鳩認為三權分立是英格蘭的憲政傳統，但實際上英格蘭歷史上從未出現過權力分立的憲政體制；相反地，經過17世紀的內戰後，由資產階級控制的下議院擊敗國王而取得國政的控制權，英格蘭也在18世紀初期出現由議會掌控大權的內閣制。孟德斯鳩之所以有此誤解，乃因孟德斯鳩的英國友人們大多反對當時英國由議會主控政治大權的政治型態，認為這有違英格蘭政治傳統的作法，孟德斯鳩受其英國友人誤導，而有此錯誤認知。
②做為立憲主義與自由主義最核心的憲政體制組織原理，權力分立的目的在使政府任一權力部門都無法行使專斷的權力，但此也將導致每一權力部門都自行其事，彼此之間不可能有所聯繫。如此一來，政府將陷入癱瘓。因此，1788年美國費城制憲會議於設計美國憲法體制時，又在權力分立之外加入制衡(checks and balances)，才使美國憲政體制成為一可運行的憲政體制。[關於權力分立、制衡與憲政體制的關係，將於第四講中做進一步的討論。]
4、建立司法審查( Judicial Review ) 制度
(1)界定
所謂的司法審查，即法院有權審查法律是否抵觸憲法以及行政命令是否抵觸法律或憲法。
(2)司法審查與違憲審查的區分
Judicial Review一詞，國人或有譯為司法審查者，或有譯為違憲審查者，而又以後者為多。但若加深究，則違憲審查與司法審查兩者意涵並不一致。違憲審查指的是審查法律或命令是否違憲，無論就理論或實務言，其均非司法部門的專屬權；而司法審查雖指司法部門專屬的審查權，但其除指涉審查法律或命令是否違憲外，亦指涉審查命令是否違反法律。
(3)司法審查制度的起源
國內許多學者認為司法審查是權力分立體制的必然產物，但這種見解並不正確。孟德斯鳩認為法官審判時只能單純、被動、機械地適用法律，不能對法律加以任何的個人詮釋，更遑論是審查法律是否違憲。現今我們熟知的司法審查實由美國制憲者漢彌爾頓(Alexander Hamilton)所提倡，而由美國最高法院在1803年的馬柏里訴麥迪遜(Marbury V. Madison)一案自行創設而來。
二、民主政治(Democracy)
(一)出現背景
1、古代民主（雅典民主）
西元前第七世紀，當時希臘各城邦由於實施債務奴隸制度，許多平民因無法繳納土地租金與稅賦而淪為奴隸，導致社會陷入嚴重的動盪中。類似的社會問題亦發生於雅典城邦，當時統治雅典的貴族會議為避免雅典像許多其他的希臘城邦一樣發生平民革命，遂在西元前第五七零年任命梭倫為執政官進行改革。梭倫頒佈〈解負令〉恢復債務奴隸的自由民身份，並將政治權力的分配與擁有由以往的以血緣為依據改為以財富為依據，使平民得以有參政的可能，成為雅典民主的濫觴。之後，民主與反民主派之間進行長期的鬥爭，到西元前第五零八年，由於波希戰爭之故，民主派獲得政治勝利，雅典進入全面民主的時代。
2、現代民主（18世紀末至今）
17、18世紀的市民革命（不列顛內戰與美國獨立戰爭），使資產階級替代國王與封建貴族成為掌控國家權力者。資產階級的財富是其權力的來源，故由資產階級掌控的國家不僅要塑造一最有利於資產階級累積財富的環境，亦要防止來自封建貴族與平民百姓這兩翼對資產階級財富的可能危害。前者導致古典自由主義經濟放任思想的盛行，後者則導致立憲主義與反民主思想的盛行。但1776年英人瓦特發明蒸氣機帶動現代工業的發展後，社會財富加速向少數資產階級集中，多數人民則陷入拼命工作亦難得溫飽的困境中。當此之時，受盧梭(Rousseau)古典民主思想影響的法國大革命（1789年）爆發，「自由、平等、博愛」的訴求震撼歐洲舊大陸，激勵平民起而爭取自身的權益，資產階級國家也因而面臨不改革則將可能遭革命的困境。此種壓力，首先使美國在19世紀初轉向民主國家，而英國也從1832年開始長達百餘年的民主改革工程。
(二)哲學基礎
1、建立在人性尊嚴的概念上，認為民主產生的過程乃「自覺（醒覺個人的命運該由自己來決定）→自主（自己作自己的主人）→自制（自我克制不當的慾望）」。在此過程中，人可以得到身為人該有的尊嚴。
2、傾向實證哲學與道德相對主義，認為政治上不應有一先設而不能更改的道德價值。每一個世代的人民經由民主程序所做的共同決定，就是該社會的最高道德價值，但只要是透過民主程序，就可以隨時變更之。
3、以平等主義為核心，強調在政治決策上每個人都應有相等的參與權利。
(三)形式
1、直接民主（古代民主）
國家大小事務皆由公民直接投票決定。人民既是立法者，亦是法官，而行政官僚只是人民意志的執行者。因此，在古希臘最純粹的直接民主體制中，絕大多數城邦官員都由抽籤產生，且任期甚短。
2、間接民主（代議民主）
由選民選出代表，再由代表們來決定國家事務。
(四)環境條件
1、經濟和社會情況的配合
(1)直接民主
①小國寡民
國家事務要由全體人民直接投票決定，在技術上必須是國家人口不多，否則難以在決策過程中進行有效的討論。
②國家事務單純
若所處理的事務複雜，則不僅參與決策的人民難以對之有深入的理解，可能造成不負責任的決策或被少數有政治野心者所把持，也無法歸納出簡單的選項供人民選擇。
③公民積極參與公共事務
在直接民主制度中，由於所有的事務都是由公民直接投票決定，因此公民必須積極地關心公共事務與出席投票，否則直接民主的運作將遭遇困難。
④公民擁有無慮生活的財力
國家大小事務都由公民直接投票決定，則公民必須耗費極多的時間精力於參與公共事務上，要能做到這一點，則公民必須擁有足以供其溫飽的財力。
(2)間接民主
①整體社會的經濟發展必須到達一定的水準
過份貧困的社會，實現民主比較困難。首先，多數人民因生活困難，根本無心關心政治，政治參與程度不高的情形下，政治將被少數人所把持。而人民急著要改善其境遇，對於間接民主迂緩的決策程序將失去耐心，就可能轉而支持訴求高效率的獨裁政治。再者，在貧窮的社會裡，整體人民的識字率不高，人民對政治知識的吸收管道與吸收能力都受到嚴重的限制，難以產生對政治的自我理性思考與政治效能感，也難以有發達的民間組織與社會利益團體，因而社會難以是一多種力量相互制衡的多元社會，政治因此極可能變成由少數人掌控且兩極對抗的型態。 ②貧富差距不能過大且貧富差距必須有長期的穩定性
任何社會都有貧富差距，但當社會財富過度集中在少數人手裡時，貧困的多數人不僅會對政治冷漠，且因在經濟上依賴少數富者而形成唯富者馬首是瞻的情形。又貧富差距若是在短時間內形成的，人民的相對剝奪感將會劇升，因而會造成政治不安定。
③多元開放的社會
現代民主政治必須建立在多元開放的社會基礎上。一個多元開放的社會中權力是分散於各團體中，不會有一多數人視之為最高價值的先設價值，由於每個人在乎的價值都不相同，在每個議題上組成多數與少數的人都不相同，如此就難以出現多數暴政。而多元社會中職業、社會地位、居住地與工作地的高度流動，則更使得社會不易出現一掌控絕對權力的團體。
2、現代民主政治的制度要件
民主是一種生活態度，亦是一種制度。雖然徒有制度並無法保障民主的確實施行，但若無相關制度的配合，民主很難真正落實。美國民主理論大師道爾(Robert A. Dahl)即指出，一個真正的民主政治需有下列八項制度的配合：
(1) 結社與參加社團的自由；
(2) 表意自由；
(3) 成年人普遍有投票權；
(4) 公民有被選任為公職的權利；
(5) 政治領袖有相互競爭以爭取人民支持的權利；
(6) 不同的消息來源；
(7) 自由公平的選擧；
(8) 使政府的政策取決於投票與其它表達人民喜好的方式之制度。
(三)憲政民主(Constitutional Democracy)
1、立憲主義的困境
18世紀可謂是立憲主義的世紀，繼英、美之後，許多歐洲國家都相繼接受立憲主義，以之建構一符合資產階級利益的立憲國家。但1789年法國大革命帶來的民主狂潮，立即使立憲國家陷入兩難的處境中：若順應民主的潮流，則掌權的資產階級害怕其財產會受到侵害；若抵抗民主的潮流，又害怕法國大革命的歷史會重演。
2、美國：從憲政共和到憲政民主
1775年到1783年北美十三州的獨立革命，本以「人皆平等」為訴求，其成果是建立美利堅邦聯。但1788年由少數資產階級主導的費城制憲會議，卻是以立憲主義為本，以壓抑民主思潮保障資產階級利益為目的。不過1800年《獨立宣言》起草人傑佛遜(Thomas Jefferson)帶領民主共和黨贏得總統與國會兩院大選，使美國開始往民主轉進。到1828年傑克遜(Andrew Jackson)當選總統後，美國成為當代第一個民主國家。美國從憲政共和(constitutional republic)國家向民主轉進的過程中，並未完全揚棄立憲體制，而是修改立憲體制使之符合民主精神。這種建構在民主基礎上的立憲體制，即是現今被認為是良好民主體制代名詞的憲政民主(constitutional democracy)體制。
3、托克維爾的洞見
法國思想家托克維爾( Alexis de Tocqueville )在1835年出版的《民主在美國》中，指出只要社會多元開放，制度上又不使權力集中於一中央政府手裡，則民主政治不但不會成為多數暴政，甚至反會促進社會的進步。在一真正多元分歧的民主社會中，由於多重的社會分歧，每個人所注重的價值並不一致，因此所謂的多數，事實上是無數個少數的聯盟。換言之，在一個多元政體( Polyarchy )中，所謂的多數統治，事實上是多重少數形成的多數統治( Minorities Rule)。經由托克維爾的分析，歐洲舊大陸的立憲國家才開始往民主政治轉進。
■西方政治思想傳統中，對於如何防止政府濫權，有兩種不同的思考：一是洛克（John Locke）、孟德斯鳩( Baron De Montesquieu )的立憲主義方法，即以政治權力對抗政治權力；另一是托克維爾( Alexis de Tocqueville )的民主主義方法，即是以社會權力來對抗政治權力。
4、憲政民主的機制
採取民主理論的大眾政治參與（成年人普遍有選舉權與民選國會）及較寛鬆的道德標準，同時制定憲法，使民主政治的運作須受憲法規範。但憲政民主體制中的憲法不能是一永不可更易的先定約束，而是能由人民循民主程序加以修改甚至廢除。
貳、憲法的概念
一、憲法的語意
國人所謂的憲法一詞，有指 Constitution者，亦有指 Constitutional Law者，但這兩者事實上是不同層次的概念。目前中國的學者已經開始區分這兩者，而將Constitution譯為憲法，將Constitutional Law譯為憲政性法律或憲法法。
二、憲法的意義
(一)固有意義的憲法與近代意義的憲法
所謂憲法的固有意義，指凡是規範國家政治權力、國家統治機關組織原則、國家與人民關係的規則，皆可稱之為憲法。就此而言，可說古今中外各個國家皆有憲法。
所謂近代意義的憲法，乃指十七世紀市民革命後，以限制國家權力與保障人權為目的之憲法。
(二)實質意義的憲法與形式意義的憲法
凡是規範國家憲政運作的基本規範，無論其外在形式是憲法法典或是憲政性法律，皆可稱之為實質意義的憲法。因此，實質意義的憲法即是固有意義的憲法。
所謂形式意義的憲法，則是就外在的型態言，指以法典的型態，透過與制定一般法律不同的制憲程序而制定的憲法。
三、憲法的種類
(一)成文憲法與不成文憲法
以是否有單一法典的憲法為區分標準，可將憲法分為成文憲法與不成文憲法目前的不成文憲法國家只有英國、以色列與紐西蘭
(二)剛性憲法與柔性憲法
以修憲程序的難易，可將憲法區分為剛性憲法與柔性憲法。剛性憲法的修憲程序較修改一般法律的程序為難，而若是修憲程序與一般法律相同的，即是柔性憲法。
四、憲法與憲法的權威
純以立憲主義的法位階理論言，憲法是至高無上的最高法，所有的法令、政治行為都不能抵觸憲法。然在實際上，憲法卻不一定有這種權威。在民主政治中，憲法規定固然享有最高的合法性(legality)權威，但若其缺乏正當性(legitimacy)，就不會被確實遵守。
五、憲法的制定與變遷
(一)制憲權、修憲權、憲法及憲政性法律
1、憲法(Constitution)及憲法政法律(Constitutional Law)的關係
2、修憲是否有其界限的爭議
(1)卡爾‧史密特(Carl Schmitt)的「憲章/憲律」區分理論與防衛性民主體制
德國法學者卡爾‧史密特認為憲法中的某些基本規定是一經制訂即具永久的約束力且不能被更改，他將這些規定稱之為「憲章」，而將憲法中其他可被修改的部分稱之為「憲律」。他認為修憲界限、司法審查與違憲政黨解散等立憲主義制度有保障與防衛民主的功能。
(2)傑佛遜(Thomas Jefferson)的看法
基於民主主義，傑佛遜反對制訂成文憲法約束國會，而若是不得不制訂成文憲法，也應每隔一段時間即由全體人民重新投票確定，且憲法中部能有不可更易的先定約束，因謂我們不能「以祖先的意志約束子孫的意志」，不能「以死去的人的意志約束活著的人的意志」。
(二)憲法的變遷
1、變遷的原因
(1)制憲者失落的世界
人的思想會受到其所處時空環境的限制，制憲者制憲時所要解決的問題，必然是其所處時代的問題，但經過時代變遷這些問題早已消失或改變。
(2)環境的需要
如日本的PKO與憲法第九條的爭議，兩德統一與基本法的問題。
2、變遷的方式
(1)憲政慣例
凡經反覆為之而被多數人民認為其有約束憲政運作的力量之法則，稱之為憲政慣例。例如美國憲法本文中，並未對總統的連任做限制，但自華盛頓、傑佛遜、麥迪遜等擔任總統的建國先賢，皆拒絕第三度參選總統後，總統只能連任一次就成為憲政慣例。
由於憲政慣例並非明文規定的憲政制度，只要多數人民認為有改變的必要，就會被揚棄、如美國雖有總統只能連任一次的憲政慣例，但小羅斯福總統的時候，因為因應歐戰的艱困國際情勢，打破憲政慣例尋求第三度參選總統，雖然遭遇其競爭對手的強烈批評，但卻獲得多數人民的支持順利連任成功。
(2)憲法解釋
憲法解釋是最常見的憲法變遷方式，就憲政學理而言，行政、立法、司法機關在行使職權時，都在進行對憲法的補充與解釋。其中立法機關在行使立法權時，就是經常性地對憲法進行補充與解釋。
有些國家會特別設立憲法解釋機關(如我國的大法官會議)，但憲法解釋機關的設立，並不表示其他機關就無解釋憲法的權力空間，而毋寧是制憲者把解釋憲法的正式權力，交給特別的憲法解釋機關。
在有特別的憲法解釋機關的國家，雖然制憲者把解釋憲法的正式權力交給特別的憲法解釋機關，但並不見得此機關的憲法解釋就有約束所有憲法機關的權力，尤其是此特別的憲法解釋機關通常是缺乏民主正當性的司法機關，若其解釋與多數民意相悖，縱然憲法明文規定其解釋有約束所有憲法機關的權力，即是有合法性，也不能因此導出其就有正當性。在民主政治中，一缺乏正當性的憲法解釋是無法被忠誠遵守的。
(3)憲法修正
在進行修憲時，常見的爭論是修憲應否有其界限。許多堅持立憲主義的法學者認為，憲法是一不磨大典，當國民行使制憲權制定憲法之後，憲法就不能做任何的修改，而只能對規範不周之處作補充。另外，德國法學者卡爾史密特則提出憲章憲律區分理論，主張一部憲法應區分為核心精神的憲章與比較不重要的憲律兩部分，修憲時只能修改憲律，而不能修改憲章。目前德國基本法就是採取此理論。
但是，就民主政治的觀點言之，若是憲法制定後就不能作任何的修改，不但此憲法勢必因無法適應社會的需要，而反變成社會進步的障礙，導致憲法不被遵守，更會變成傑佛遜所講的是以祖先的決定來約束後代子孫，以死人來約束活人，是違反民主原則的。再者，所謂的憲章憲律區分理論，也會有無從區分何謂憲章何謂憲律的弊病。其次，縱然能夠區分何謂憲章，何謂憲律，若多數人民不認為憲章的規定有其正當性，則憲章不能修改的規定，反而會變成人民不遵守憲法的原因。
(三)誰有權解釋憲法
1、人民。
2、正式的憲法解釋機關(憲法委員會及憲法法庭)。
3、國會及行政機關
(1)義大利與美國的國會都設有常設委員會，由專業人員檢討憲法與相關法規，擧辦公聽會，出版報告。
(2)美國總統常發表對憲法的看法，以影響輿論、國會及法院。
憲政的基本概念
壹、民主政治與立憲主義的衝突與整合
一、立憲主義(Constitutionalism)
(一)出現背景
中古中期歐洲從東方引進新的農耕方式，農業生產大增，不但使莊園領主開始有能力購買奢侈品，促成商業貿易的復甦，也促使部分人力從農村流離出來，投入商業貿易。這些逃離莊園的農民，集資從各地國王處取得特許狀，以在各水路要衝居住做生意與取得自由民的身份【註1】，這些人便是最早的資產階級。隨著財富的迅速累積，這些資產階級開始企圖尋求更高的社會地位，而其時歐洲各地國王與封建貴族間的矛盾開始浮現，雙方都急於爭取這些資產階級的財富支持，遂給予資產階級竄起的機會。起初，資產階級多傾向支持國王掃平境內貴族，以去除他們的貿易障礙。雖然這些資產階級因而能被國王封為貴族，但當國王掃平封建貴族後，為去除所有可能的隱患，也開始摧毀「自由城鎮」（資產階級所居住的城鎮），資產階級與國王間的衝突遂不可免。為對抗此時逐漸權力(power)集於一身的國王，資產階級引古代的自然法思想與教會認為政權應受上帝意志限制的主張，強調國王的權力必須受到自然法的限制，而此自然法即是個人的財產與生命、自由必須受到絕對的保障。此種思想，即為近代立憲主義的源頭。
註1：自由民是有人身自由並可自由處分財產者。在中古歐洲，除貴族外，大多數人都是奴隸。
(二)哲學與人性觀
1、以人性尊嚴(human dignity)為原則，反對個人是為群體或上帝而存在的傳統價值，認為個人的生命、自由、財產才是最高的價值。
2、對人性持悲觀看法，認為有權力者必然腐化），所以主張道德絶對主義，以為這世間有一絕對的道德價值（上帝的意旨、自然法等）。立憲主義認為多數意見並非是全能、不會錯的，而是常淪為社會專制與多數暴政。因此，需在制度上做一些根本的限制，以保障個人基本權利(right)。
(二)對國家、政府的看法
國家、政府是「必要之惡」。因誠如17世紀英格蘭思想家霍布斯(Thomas Hobbes, 1588-1679)所言，由於每個人都以追求自身利益為最高價值，所以原始的自然社會是種「每一個人對抗每一個人」的狀態，此最終將導致每個人的利益都受到損害；為了保障個人的利益，人們不得不簽訂契約成立國家組織政府。但因國家、政府必然會侵犯個人權益，所以要盡可能地限制國家與政府的權力。是以雖然國家、政府有存在的必要，但最好的政府是管得最少的政府。
(三)對民主的態度
由於多數人民都是貧窮的，在由全體人民進行統治的民主政體中，多數人民控制的政府必然會侵害少數者（資產階級）的財產，因而立憲主義者主張一個良好的國家只能由少數有智識道德者來參與政治，而對民主政治持敵視態度。職是之故，立憲主義反對直接民主而主張實施僅有少數資產階級才有參政權的代議政治。
(四)立憲主義者限制政府權力以保障少數者權利的方式：
1、制定成文憲法(constitution)。
2、於憲法中制定一永不可更易的先定約束（永遠不能以修憲方式加以修改的規定）。
3、以權力分立(separation of powers)原理建構憲法。
(1)權力分立的定義
所謂的權力分立，應該符合下列四個要件：
第一，將政府機構劃分為立法機關、行政機關和司法機關；
第二，將政府的職能化分為立法、司法及司法三種具體的職能，並將之分別交由立法機關、行政機關和司法機關來行使；
第三，政府的三個部門應由分離和不同的人組成，且成員的身分沒有重疊；
第四，如遵循前述機構分立、職能不同、人員分離的原則，則政府每個部門都只能行使被賦予的職能，每個部門都將無法對其它部門行使不當的控制或影響。
(2)權力分立與憲政體制的關係
①現今世人所熟知的三權分立學說，乃首由一位英格蘭林肯郡的法官在1648年英王於內戰中落敗後提出，其目的在阻止戰勝的下議院將原屬於國王的司法權收歸議會所有。之後，經由法國思想家孟德斯鳩(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu, 1689-1755)在1748年的《法意》(The Spirit of Law, 或譯《法的精神》）中加以完整陳述，從此流傳於世。雖然孟德斯鳩認為三權分立是英格蘭的憲政傳統，但實際上英格蘭歷史上從未出現過權力分立的憲政體制；相反地，經過17世紀的內戰後，由資產階級控制的下議院擊敗國王而取得國政的控制權，英格蘭也在18世紀初期出現由議會掌控大權的內閣制。孟德斯鳩之所以有此誤解，乃因孟德斯鳩的英國友人們大多反對當時英國由議會主控政治大權的政治型態，認為這有違英格蘭政治傳統的作法，孟德斯鳩受其英國友人誤導，而有此錯誤認知。
②做為立憲主義與自由主義最核心的憲政體制組織原理，權力分立的目的在使政府任一權力部門都無法行使專斷的權力，但此也將導致每一權力部門都自行其事，彼此之間不可能有所聯繫。如此一來，政府將陷入癱瘓。因此，1788年美國費城制憲會議於設計美國憲法體制時，又在權力分立之外加入制衡(checks and balances)，才使美國憲政體制成為一可運行的憲政體制。[關於權力分立、制衡與憲政體制的關係，將於第四講中做進一步的討論。]
4、建立司法審查( Judicial Review ) 制度
(1)界定
所謂的司法審查，即法院有權審查法律是否抵觸憲法以及行政命令是否抵觸法律或憲法。
(2)司法審查與違憲審查的區分
Judicial Review一詞，國人或有譯為司法審查者，或有譯為違憲審查者，而又以後者為多。但若加深究，則違憲審查與司法審查兩者意涵並不一致。違憲審查指的是審查法律或命令是否違憲，無論就理論或實務言，其均非司法部門的專屬權；而司法審查雖指司法部門專屬的審查權，但其除指涉審查法律或命令是否違憲外，亦指涉審查命令是否違反法律。
(3)司法審查制度的起源
國內許多學者認為司法審查是權力分立體制的必然產物，但這種見解並不正確。孟德斯鳩認為法官審判時只能單純、被動、機械地適用法律，不能對法律加以任何的個人詮釋，更遑論是審查法律是否違憲。現今我們熟知的司法審查實由美國制憲者漢彌爾頓(Alexander Hamilton)所提倡，而由美國最高法院在1803年的馬柏里訴麥迪遜(Marbury V. Madison)一案自行創設而來。
二、民主政治(Democracy)
(一)出現背景
1、古代民主（雅典民主）
西元前第七世紀，當時希臘各城邦由於實施債務奴隸制度，許多平民因無法繳納土地租金與稅賦而淪為奴隸，導致社會陷入嚴重的動盪中。類似的社會問題亦發生於雅典城邦，當時統治雅典的貴族會議為避免雅典像許多其他的希臘城邦一樣發生平民革命，遂在西元前第五七零年任命梭倫為執政官進行改革。梭倫頒佈〈解負令〉恢復債務奴隸的自由民身份，並將政治權力的分配與擁有由以往的以血緣為依據改為以財富為依據，使平民得以有參政的可能，成為雅典民主的濫觴。之後，民主與反民主派之間進行長期的鬥爭，到西元前第五零八年，由於波希戰爭之故，民主派獲得政治勝利，雅典進入全面民主的時代。
2、現代民主（18世紀末至今）
17、18世紀的市民革命（不列顛內戰與美國獨立戰爭），使資產階級替代國王與封建貴族成為掌控國家權力者。資產階級的財富是其權力的來源，故由資產階級掌控的國家不僅要塑造一最有利於資產階級累積財富的環境，亦要防止來自封建貴族與平民百姓這兩翼對資產階級財富的可能危害。前者導致古典自由主義經濟放任思想的盛行，後者則導致立憲主義與反民主思想的盛行。但1776年英人瓦特發明蒸氣機帶動現代工業的發展後，社會財富加速向少數資產階級集中，多數人民則陷入拼命工作亦難得溫飽的困境中。當此之時，受盧梭(Rousseau)古典民主思想影響的法國大革命（1789年）爆發，「自由、平等、博愛」的訴求震撼歐洲舊大陸，激勵平民起而爭取自身的權益，資產階級國家也因而面臨不改革則將可能遭革命的困境。此種壓力，首先使美國在19世紀初轉向民主國家，而英國也從1832年開始長達百餘年的民主改革工程。
(二)哲學基礎
1、建立在人性尊嚴的概念上，認為民主產生的過程乃「自覺（醒覺個人的命運該由自己來決定）→自主（自己作自己的主人）→自制（自我克制不當的慾望）」。在此過程中，人可以得到身為人該有的尊嚴。
2、傾向實證哲學與道德相對主義，認為政治上不應有一先設而不能更改的道德價值。每一個世代的人民經由民主程序所做的共同決定，就是該社會的最高道德價值，但只要是透過民主程序，就可以隨時變更之。
3、以平等主義為核心，強調在政治決策上每個人都應有相等的參與權利。
(三)形式
1、直接民主（古代民主）
國家大小事務皆由公民直接投票決定。人民既是立法者，亦是法官，而行政官僚只是人民意志的執行者。因此，在古希臘最純粹的直接民主體制中，絕大多數城邦官員都由抽籤產生，且任期甚短。
2、間接民主（代議民主）
由選民選出代表，再由代表們來決定國家事務。
(四)環境條件
1、經濟和社會情況的配合
(1)直接民主
①小國寡民
國家事務要由全體人民直接投票決定，在技術上必須是國家人口不多，否則難以在決策過程中進行有效的討論。
②國家事務單純
若所處理的事務複雜，則不僅參與決策的人民難以對之有深入的理解，可能造成不負責任的決策或被少數有政治野心者所把持，也無法歸納出簡單的選項供人民選擇。
③公民積極參與公共事務
在直接民主制度中，由於所有的事務都是由公民直接投票決定，因此公民必須積極地關心公共事務與出席投票，否則直接民主的運作將遭遇困難。
④公民擁有無慮生活的財力
國家大小事務都由公民直接投票決定，則公民必須耗費極多的時間精力於參與公共事務上，要能做到這一點，則公民必須擁有足以供其溫飽的財力。
(2)間接民主
①整體社會的經濟發展必須到達一定的水準
過份貧困的社會，實現民主比較困難。首先，多數人民因生活困難，根本無心關心政治，政治參與程度不高的情形下，政治將被少數人所把持。而人民急著要改善其境遇，對於間接民主迂緩的決策程序將失去耐心，就可能轉而支持訴求高效率的獨裁政治。再者，在貧窮的社會裡，整體人民的識字率不高，人民對政治知識的吸收管道與吸收能力都受到嚴重的限制，難以產生對政治的自我理性思考與政治效能感，也難以有發達的民間組織與社會利益團體，因而社會難以是一多種力量相互制衡的多元社會，政治因此極可能變成由少數人掌控且兩極對抗的型態。 ②貧富差距不能過大且貧富差距必須有長期的穩定性
任何社會都有貧富差距，但當社會財富過度集中在少數人手裡時，貧困的多數人不僅會對政治冷漠，且因在經濟上依賴少數富者而形成唯富者馬首是瞻的情形。又貧富差距若是在短時間內形成的，人民的相對剝奪感將會劇升，因而會造成政治不安定。
③多元開放的社會
現代民主政治必須建立在多元開放的社會基礎上。一個多元開放的社會中權力是分散於各團體中，不會有一多數人視之為最高價值的先設價值，由於每個人在乎的價值都不相同，在每個議題上組成多數與少數的人都不相同，如此就難以出現多數暴政。而多元社會中職業、社會地位、居住地與工作地的高度流動，則更使得社會不易出現一掌控絕對權力的團體。
2、現代民主政治的制度要件
民主是一種生活態度，亦是一種制度。雖然徒有制度並無法保障民主的確實施行，但若無相關制度的配合，民主很難真正落實。美國民主理論大師道爾(Robert A. Dahl)即指出，一個真正的民主政治需有下列八項制度的配合：
(1) 結社與參加社團的自由；
(2) 表意自由；
(3) 成年人普遍有投票權；
(4) 公民有被選任為公職的權利；
(5) 政治領袖有相互競爭以爭取人民支持的權利；
(6) 不同的消息來源；
(7) 自由公平的選擧；
(8) 使政府的政策取決於投票與其它表達人民喜好的方式之制度。
(三)憲政民主(Constitutional Democracy)
1、立憲主義的困境
18世紀可謂是立憲主義的世紀，繼英、美之後，許多歐洲國家都相繼接受立憲主義，以之建構一符合資產階級利益的立憲國家。但1789年法國大革命帶來的民主狂潮，立即使立憲國家陷入兩難的處境中：若順應民主的潮流，則掌權的資產階級害怕其財產會受到侵害；若抵抗民主的潮流，又害怕法國大革命的歷史會重演。
2、美國：從憲政共和到憲政民主
1775年到1783年北美十三州的獨立革命，本以「人皆平等」為訴求，其成果是建立美利堅邦聯。但1788年由少數資產階級主導的費城制憲會議，卻是以立憲主義為本，以壓抑民主思潮保障資產階級利益為目的。不過1800年《獨立宣言》起草人傑佛遜(Thomas Jefferson)帶領民主共和黨贏得總統與國會兩院大選，使美國開始往民主轉進。到1828年傑克遜(Andrew Jackson)當選總統後，美國成為當代第一個民主國家。美國從憲政共和(constitutional republic)國家向民主轉進的過程中，並未完全揚棄立憲體制，而是修改立憲體制使之符合民主精神。這種建構在民主基礎上的立憲體制，即是現今被認為是良好民主體制代名詞的憲政民主(constitutional democracy)體制。
3、托克維爾的洞見
法國思想家托克維爾( Alexis de Tocqueville )在1835年出版的《民主在美國》中，指出只要社會多元開放，制度上又不使權力集中於一中央政府手裡，則民主政治不但不會成為多數暴政，甚至反會促進社會的進步。在一真正多元分歧的民主社會中，由於多重的社會分歧，每個人所注重的價值並不一致，因此所謂的多數，事實上是無數個少數的聯盟。換言之，在一個多元政體( Polyarchy )中，所謂的多數統治，事實上是多重少數形成的多數統治( Minorities Rule)。經由托克維爾的分析，歐洲舊大陸的立憲國家才開始往民主政治轉進。
■西方政治思想傳統中，對於如何防止政府濫權，有兩種不同的思考：一是洛克（John Locke）、孟德斯鳩( Baron De Montesquieu )的立憲主義方法，即以政治權力對抗政治權力；另一是托克維爾( Alexis de Tocqueville )的民主主義方法，即是以社會權力來對抗政治權力。
4、憲政民主的機制
採取民主理論的大眾政治參與（成年人普遍有選舉權與民選國會）及較寛鬆的道德標準，同時制定憲法，使民主政治的運作須受憲法規範。但憲政民主體制中的憲法不能是一永不可更易的先定約束，而是能由人民循民主程序加以修改甚至廢除。
貳、憲法的概念
一、憲法的語意
國人所謂的憲法一詞，有指 Constitution者，亦有指 Constitutional Law者，但這兩者事實上是不同層次的概念。目前中國的學者已經開始區分這兩者，而將Constitution譯為憲法，將Constitutional Law譯為憲政性法律或憲法法。
二、憲法的意義
(一)固有意義的憲法與近代意義的憲法
所謂憲法的固有意義，指凡是規範國家政治權力、國家統治機關組織原則、國家與人民關係的規則，皆可稱之為憲法。就此而言，可說古今中外各個國家皆有憲法。
所謂近代意義的憲法，乃指十七世紀市民革命後，以限制國家權力與保障人權為目的之憲法。
(二)實質意義的憲法與形式意義的憲法
凡是規範國家憲政運作的基本規範，無論其外在形式是憲法法典或是憲政性法律，皆可稱之為實質意義的憲法。因此，實質意義的憲法即是固有意義的憲法。
所謂形式意義的憲法，則是就外在的型態言，指以法典的型態，透過與制定一般法律不同的制憲程序而制定的憲法。
三、憲法的種類
(一)成文憲法與不成文憲法
以是否有單一法典的憲法為區分標準，可將憲法分為成文憲法與不成文憲法目前的不成文憲法國家只有英國、以色列與紐西蘭
(二)剛性憲法與柔性憲法
以修憲程序的難易，可將憲法區分為剛性憲法與柔性憲法。剛性憲法的修憲程序較修改一般法律的程序為難，而若是修憲程序與一般法律相同的，即是柔性憲法。
四、憲法與憲法的權威
純以立憲主義的法位階理論言，憲法是至高無上的最高法，所有的法令、政治行為都不能抵觸憲法。然在實際上，憲法卻不一定有這種權威。在民主政治中，憲法規定固然享有最高的合法性(legality)權威，但若其缺乏正當性(legitimacy)，就不會被確實遵守。
五、憲法的制定與變遷
(一)制憲權、修憲權、憲法及憲政性法律
1、憲法(Constitution)及憲法政法律(Constitutional Law)的關係
2、修憲是否有其界限的爭議
(1)卡爾‧史密特(Carl Schmitt)的「憲章/憲律」區分理論與防衛性民主體制
德國法學者卡爾‧史密特認為憲法中的某些基本規定是一經制訂即具永久的約束力且不能被更改，他將這些規定稱之為「憲章」，而將憲法中其他可被修改的部分稱之為「憲律」。他認為修憲界限、司法審查與違憲政黨解散等立憲主義制度有保障與防衛民主的功能。
(2)傑佛遜(Thomas Jefferson)的看法
基於民主主義，傑佛遜反對制訂成文憲法約束國會，而若是不得不制訂成文憲法，也應每隔一段時間即由全體人民重新投票確定，且憲法中部能有不可更易的先定約束，因謂我們不能「以祖先的意志約束子孫的意志」，不能「以死去的人的意志約束活著的人的意志」。
(二)憲法的變遷
1、變遷的原因
(1)制憲者失落的世界
人的思想會受到其所處時空環境的限制，制憲者制憲時所要解決的問題，必然是其所處時代的問題，但經過時代變遷這些問題早已消失或改變。
(2)環境的需要
如日本的PKO與憲法第九條的爭議，兩德統一與基本法的問題。
2、變遷的方式
(1)憲政慣例
凡經反覆為之而被多數人民認為其有約束憲政運作的力量之法則，稱之為憲政慣例。例如美國憲法本文中，並未對總統的連任做限制，但自華盛頓、傑佛遜、麥迪遜等擔任總統的建國先賢，皆拒絕第三度參選總統後，總統只能連任一次就成為憲政慣例。
由於憲政慣例並非明文規定的憲政制度，只要多數人民認為有改變的必要，就會被揚棄、如美國雖有總統只能連任一次的憲政慣例，但小羅斯福總統的時候，因為因應歐戰的艱困國際情勢，打破憲政慣例尋求第三度參選總統，雖然遭遇其競爭對手的強烈批評，但卻獲得多數人民的支持順利連任成功。
(2)憲法解釋
憲法解釋是最常見的憲法變遷方式，就憲政學理而言，行政、立法、司法機關在行使職權時，都在進行對憲法的補充與解釋。其中立法機關在行使立法權時，就是經常性地對憲法進行補充與解釋。
有些國家會特別設立憲法解釋機關(如我國的大法官會議)，但憲法解釋機關的設立，並不表示其他機關就無解釋憲法的權力空間，而毋寧是制憲者把解釋憲法的正式權力，交給特別的憲法解釋機關。
在有特別的憲法解釋機關的國家，雖然制憲者把解釋憲法的正式權力交給特別的憲法解釋機關，但並不見得此機關的憲法解釋就有約束所有憲法機關的權力，尤其是此特別的憲法解釋機關通常是缺乏民主正當性的司法機關，若其解釋與多數民意相悖，縱然憲法明文規定其解釋有約束所有憲法機關的權力，即是有合法性，也不能因此導出其就有正當性。在民主政治中，一缺乏正當性的憲法解釋是無法被忠誠遵守的。
(3)憲法修正
在進行修憲時，常見的爭論是修憲應否有其界限。許多堅持立憲主義的法學者認為，憲法是一不磨大典，當國民行使制憲權制定憲法之後，憲法就不能做任何的修改，而只能對規範不周之處作補充。另外，德國法學者卡爾史密特則提出憲章憲律區分理論，主張一部憲法應區分為核心精神的憲章與比較不重要的憲律兩部分，修憲時只能修改憲律，而不能修改憲章。目前德國基本法就是採取此理論。
但是，就民主政治的觀點言之，若是憲法制定後就不能作任何的修改，不但此憲法勢必因無法適應社會的需要，而反變成社會進步的障礙，導致憲法不被遵守，更會變成傑佛遜所講的是以祖先的決定來約束後代子孫，以死人來約束活人，是違反民主原則的。再者，所謂的憲章憲律區分理論，也會有無從區分何謂憲章何謂憲律的弊病。其次，縱然能夠區分何謂憲章，何謂憲律，若多數人民不認為憲章的規定有其正當性，則憲章不能修改的規定，反而會變成人民不遵守憲法的原因。
(三)誰有權解釋憲法
1、人民。
2、正式的憲法解釋機關(憲法委員會及憲法法庭)。
3、國會及行政機關
(1)義大利與美國的國會都設有常設委員會，由專業人員檢討憲法與相關法規，擧辦公聽會，出版報告。
(2)美國總統常發表對憲法的看法，以影響輿論、國會及法院。
