七夕有感

昨日是七夕，聽了一堆「七夕是中國傳統的情人節」之類的宣傳，只覺得莫名其妙。因為這句話如果正確，那這個「中國傳統」絕對不是華夏文明傳統。 在華夏文明傳統裡，七夕是乞巧節。這個節日源自周代，傳說此日為天庭主管織繡的織女的生日，亦即台灣習俗所謂的「七娘媽生」，因而婦女於七夕祭拜織女以乞求能像織女一樣有雙靈巧的手。在男耕女織的農業社會裡，靈巧有創意的織繡具有極高的經濟價值，經常是一位女性在家族裡地位高低的關鍵，所以乞巧節是一個相當重要的節日。至於牛郎織女於七夕夜相會的說法，始於晉代宗懷的《荊楚歲時記》，其後歷代文人增添而發展為一淒美的愛情故事。但華夏文明傳統中並無以七夕為情人節的說法，在華夏文明傳統裡，類似今日情人節意義的是三月三日女兒節，傳統上仕女少女於此日盛妝華服，或與女伴或與心儀男子結伴出遊，杜甫《麗人行》裡說的「三月三日天氣新，長安水邊多麗人」，就是描寫女兒節時仕女出遊的景致。 每一個傳統節日都有其文化意涵，乞巧節與女兒節也不例外。乞巧節是個乞求婦女藝術與經濟創造力的節日，只有在一個注重創造力的文化體系才可能孕生這種節日。而女兒節只能誕生在一個承認女性有自主追求所愛的文化環境中，唯有鼓勵女性展現自我的社會，才可能有三月三的繁華。在華夏文明的主流傳統裡，流傳的是卓文君、紅拂女追求愛情的勇氣，推崇的是蔡文姬、謝道韞、上官婉兒、李清照、朱淑貞這樣才氣縱橫的女子。生性好賭甚至寫下華夏第一本賭博研究專書的李清照，不曾因其嗜賭而被世人苛責，歡唱「月上柳梢頭，人約黃昏後」的約會狂人朱淑貞，也不曾被她同時代的人批評行為不檢。雖然在這個文明傳統裡，仍有董仲舒高喊三綱五常，仍有癡戀纏足的南唐李後主，仍有聲言「餓死事小失節事大」的二程與朱熹理學，但他們對女性與創造力的壓迫卻從來不是時代的主流。相反地，到南宋為止的華夏文明傳統，不僅反對女性纏足，也對標榜「存天理滅人慾」卻總寬以待己嚴以律人的理學多所質疑。就此而言，乞巧節與女兒節的隱沒，其實正意味著一個開放、進步的華夏文明的隕落。 華夏文明隕落的原因是多重的，但其核心因素不外政治力與思想逆流的結合。女真人、蒙古人以屠刀支持的奴隸社會體制，從本質上就是反對創造力，朱元璋為了提高出身而冒認朱熹為祖，進而以政治力推行朱熹理學，復又對女性地位與文明創造力形成沈重的壓迫，最後滿清更把這種壓迫推到極致。於是乞巧節祈求創造力的意義逐漸被遺忘，三月三的女兒節更根本消失。可悲的是，現在兩岸許多人所謂的中國傳統文化或中華傳統文化，就是這種壓迫女性與反對創造力的奴隸文化。

信簡1：為什麼要實施民主? 2012年5月，Benson收到朋友的來信，信中提到年初選舉以來政府一連串令人失望的舉措，她說：「我們花了十年的時間證明：台灣不適合實施民主！」而Benson也回信敍述了他的看法…… ……………………………………………………………………… 親愛的朋友： 收到妳的信時，我剛改完這學期的學期報告。妳知道我總是在期初第一份平時報告與期末的學期報告中，要求學生陳述他們支持或反對台灣實施民主的理由，藉此來觀察學生在這課程上的成長。這十年來，我發現一直有相當比例的學生與妳一樣認為台灣不適合實施民主，而就算是認為台灣適合實施民主的學生，他們的理由常常也是經不起推敲的。所以，看完妳的信後，我的心裡頗有一些感觸，想與妳談談我的看法。 在告訴妳我的想法之前，我想先說一下當年我開始要求學生就這樣的題目做報告的原因。2003年7月，我看到中研院一項全國性大規模調查的數據，裡面有一個題目題目涉及到人民對民主的態度，是問受訪者是否同意台灣不適合實施民主，結果有35%的受訪者表示同意，有51%的受訪者表示不同意。這是我長期關注的議題，所以我就找了1998年中研院類似的調查做比較，發現在1998年針對類似問題的調查結果，有26%的受訪者認為台灣還不適合實施民主，有63%的受訪者認為台灣適合實施民主。而在2003年的調查中，還有一道題目是問是否同意蔣經國時代的政治模式對台灣比較好，結果有46%的受訪者表示同意，有42%的受訪者表示反對。這些數據告訴我們：經過了2000年的行政權輪替，五年之間認為台灣不適合實施民主的人增加了9%，認為台灣適合實施民主的人減少了12%，而有近半數（46%）的人有「威權懷舊」的傾向。 妳知道嗎？當我看到這些數據，我的印象是：「台灣越民主化，人民越認為台灣不適合實施民主！」身為一個對民主政治有真誠信仰的研究者，這個現象讓我感到不安。當時我與幾個朋友談到我的憂慮，卻被他們笑我是想太多。在當時整個台灣社會因即將到來的2004年總統大選而陷入前所未有的政治狂熱中時，我的擔憂似乎真的是杞人憂天。可是當時我總覺得不安，於是我從那年9月起，開始要求學生回答台灣是否適合實施民主的題目，也開始思考這個問題。 今天，我想告訴妳我經過十年思索所得出的看法。 在思考這個問題時，我首先想的是為什麼會有許多人認為台灣不適合實施民主？我認為這其中的原因是多重的，主要有下列幾種： 第一種原因，是民主使他們的既得利益受損。妳還記得我們在1990年三月學運時所反對與批判的萬年國會嗎？那些終身不用改選的「民意代表」，就是威權政治時期既得利益者的縮影。這些威權政治的既得利益者已經把享有特權當成天經地義之事，如果在民主政治下他們的既得利益無法獲得持續，他們當然不贊成實施民主。我認為我們還可以進一步將因既得利益受損而反對民主的人分成兩類，一種是堅決地反對實施民主的死硬派，另一種是試圖以民主的外衣來維續既得利益的務實派。依我的觀察，死硬派大多是在威權政治時期就已經與社會脈動嚴重脫節，更無從因應民主轉型後的社會發展，所以他們是徹徹底底地反對台灣實施民主。至於所謂的務實派，主要分佈在文官體系與民選公職體系裡面，他們或者是可以透過國家對常任文官的制度保障來維繫一些特權，或者是可以經由選舉來維續特權，所以他們雖不喜歡民主，卻少有公開表示反對民主。 因既得利益受損而反對民主的人，都是在威權政治時期享有某些特權的人，但許多在威權政治時期並未擁有特權的一般民眾，卻也不認為台灣適合實施民主。造成這種現象的原因，是因為他們深受威權文化的影響。沒有人是生而知之者，每個人的思想都是建立在從小學習而來的知識基礎上。在社會化的過程中，我們從家庭、社區、學校中學習各種知識，慢慢形成我們的世界觀、社會觀、人生觀等各種觀念，到青春期之後這些觀念會大致定型，難再有本質性、根本性的改變。也就是說，一個人在成年之前所處的環境，會決定他怎麼看待這個世界與社會。在民主的社會中成長，自然而然地會傾向支持民主，在非民主的社會中成長，當然不容易習慣民主的氛圍。而我們若以1992年國會全面改選當成台灣邁入民主政治的起始時間，那現在45歲以上的人其實都是在威權政治下度過青春期的，他們認為台灣不適合實施民主，自也不會讓我感到意外。 我一直相信，因為上述兩種原因而不認為台灣適合實施民主的人數，會隨著台灣實施民主的時間越來越久而減少。這些年來我對台灣民主前景的憂心，是來自於這幾年才出現的另一種新原因，我稱之為「因對民主的錯誤認知或過度樂觀期待而導致的對民主失望」。許多人把民主當成萬靈丹，認為只要實施民主，台灣社會政治經濟的所有弊端都會消失，台灣會立即變成一個美好的社會。所以當他們發現台灣實施民主後不僅沒有解決所有的舊弊端，反而又出現一些新問題，就可能因期望與現實的巨大落差，而對台灣的民主發展感到失望，進而認為台灣不適合實施民主。 對民主失望後，首先就會對政治參與開始冷淡。這一點，可以從歷年來全國性選舉的投票率略窺一二。1992年的立委選舉，可以說是台灣成為民主國家的起始時間點，當時的投票率是72.02%；到1995年的立委選舉，投票率就下降到67.65%；1996年第一次的總統由全民直接選舉，投票率是76.04%；1998年的立委選舉，投票率是68.09%；2000年的總統大選，投票率上升到82.69%；2001年的立委選舉，投票率是66.16%；2004年3月的總統選舉，投票率是80.28%；2004年12月的立委選舉，投票率下降到59.16%；2008年1月的立委選舉，投票率是58.28%；2008年3月的總統選舉，投票率是76.33%；2012年1月同時舉行的總統、立委選舉，總統選舉的投票率是74.38%，立委選舉的投票率是74.72%。也就是說，就立委選舉而言，在1992年國會全面改選後，下一次（1995年）的立委選舉第一次出現投票率大幅下降的情形，之後一直到2001年的立委選舉，投票率沒有太大的變化；2004年年底的立委選舉，投票率再度發生大幅下降的情況，然後要到今年年初的選舉，因總統、立委兩項選舉合併舉行，才使立委選舉的投票率大幅提高。而若只就總統選舉來看，2000年的選舉投票率明顯較前大幅提昇，2008年的投票率卻明顯較前為低。 投票率的變動，有可能是因為選舉競爭激烈與否。例如2000年總統選舉中選民的政治參與熱情顯然比1996年要高，這可能是因為1996年的選舉雖有四組候選人，但幾乎整個社會都認為李登輝會大幅勝出，而2000年的選舉雖然只有三組候選人，但態勢始終不明，實力相近下競爭激烈，導致投票率上升。2004年的選舉，競爭雙方都做了極致甚至過度的政治動員，加上選舉日槍擊案的刺激，使投票率還能維持八成。2008年的總統選舉，則是一場至始就一面倒的選舉，投票率下降也不令人意外。 但選舉競爭激烈與否導致投票率高低的解釋，無法適用於2012年的總統選舉，也無法適用於歷年立委選舉投票率的變化上。我認為，最合理的解釋，就是那些對民主有著過度或錯誤期待的選民，在失望後放棄投票的結果。國會全面改選後，民主國會表現不如預期，讓一些以為只要邁入民主社會會變得完美的人感到失望而放棄投票，是造成1995年立委選舉投票率較1992年低4.37%的原因。2000年行政權輪替後民進黨政府執政表現不如人意，讓許多以為只要「政黨輪替」台灣民主就會走上康莊大道的人失望，而2004年總統選舉過程中競爭雙方的訴求（連任成功才能放手改革、再次政黨輪替），讓許多人心中仍存一絲希望，使2004年的總統選舉投票率只比2000年大選下降2.41%，但選後的情勢發展卻使人更失望，於是同年年底的立委選舉時許多人放棄了投票，使這次選舉的投票率較2001年立委選舉整整低了7%！而這一波的投票率下降風潮也反映到2008年總統選舉上，使投票率較2004年總統選舉下降了3.85%。2008年「再次政黨輪替」後新政府表現的荒腔走板，又一次使一些人對台灣的民主感到失望，因此2012年的大選雖是將總統、立委選舉合併舉行，拉高了立委選舉的投票率，但總統選舉的投票率仍比前一次總統選舉下滑了1.95%。 導致三波投票率下降風潮的主因，是人民對民主的失望。這些放棄投票的人原本都是對台灣的民主抱持樂觀期待，期望經由民主參與來改變社會。他們會在對民主失望後放棄投票，意味著他們並不是意識型態獲政黨認同上的死硬派，而是政治學上所謂的理性選民，當社會分裂成兩個實例相近的政治陣營時，他們就是造成政權輪替的關鍵。因此，當這些理性選民放棄投票之後，台灣民主就會失去關鍵性的制衡力量。 理性選民放棄投票的原因，是因為對民主有錯誤或過度的樂觀期待。人性並不完美，只要是人類的體制，就必然會有缺陷，民主也不例外。民主決不是解決一切問題的仙丹妙藥，相反地，民主體制本身就有著效率遲緩、決策素質平庸等先天的缺陷。既然如此，為什麼我們還要實施民主呢？我認為這是因為民主政治有兩個其他政治體制所沒有的優點：保障人性尊嚴與促進和平。 什麼是人性尊嚴？要瞭解這個問題就必須先明白尊嚴的意義。在教育部編訂的國語辭典裡，「尊嚴」這個詞有兩種意義，一是尊貴嚴肅、崇高莊嚴的意思，另一是指不容侵犯的身分或地位。尊嚴這個詞翻譯成英文就是dignity，dignity這個字在英文裡有尊嚴、體面、顯要的身分等意義。因此，我們可以說尊嚴就是因身分而受到的尊敬。當妳因為妳的身分而受到別人的尊敬時，妳就會覺得有尊嚴。這種受人尊重的心理感覺是很重要的，這種感覺使我們覺得能掌控自身的命運，會積極去面對人生；相反地，一個沒有尊嚴的人，只會唯唯諾諾地任由別人來決定自己的命運。妳還記得我們讀大學時參加的協助街友重返社會的活動嗎？當時我們幫他們募集禦寒衣物、聯絡親友與尋找工作，結果有的案例有了令人欣喜的結果，卻也有街友把大家辛苦募集的東西拿去當掉買酒喝，還理直氣壯地罵我們多管閒事，把幾個女同學都罵哭了。當時我就想「人必先自助而後人方能助之」，我們能做的只有幫助那些還在乎自己尊嚴的人，也唯有那些在乎自身尊嚴的人，才能掙脫泥沼走向新人生。 任何一個社會，都有重視自身尊嚴的人，也有不在乎自身尊嚴的人。但是除了民主政治外，其他的政治體制都在思想與制度上強迫社會中的部分人處於無尊嚴狀態。無論是古代的君主統治還是現代的威權政治，都會預設了社會的不平等狀態，認為理應有一些人先天就比其他人來得高貴，也認為有一些人天生就比其他人低賤，國家制度必須保障高貴者的特權，讓他們能夠安心地領導社會與國家。所以這些非民主政治體制不是不重視個人尊嚴，但卻只是承認少數特權者擁有尊嚴。在這些政治體制下，一個人有無尊嚴不是由他自己決定的，而是由國家依照妳的出生的家庭來決定的；一旦妳不是出生在高貴的家庭裡，妳想讓別人重視妳的尊嚴，那幾乎是不可能的事。我們以前受的教育總會告訴我們一些生於社會底層卻最終出人頭地的故事，其實我們若加以進一步分析，真正出於寒微而能經過自身努力而成功的歷史人物，大概只有創立漢朝的劉邦、南北朝梁武帝時的大將陳慶之及建立明朝的朱元璋，他們共同的背景是處於亂世。若非亂世，劉邦再怎麼努力，也只是一個低層小官吏，陳慶之也依舊是一個書僮，只能在圍棋上展現他的軍事才華，朱元璋大概也只能繼續當和尚。 亂世給了劉邦這些人爬上社會高層的機會，他們從被人輕視毫無尊嚴的社會底層，成為受人敬畏的國家統治階層。可是他們得到個人尊嚴之後，卻沒有想去改變社會的不平等狀態，甚至還加深了社會的不平等。這是因為在非民主社會中生活的人，把不平等視為天經地義之事，所以他們在爭取到了個人尊嚴之後，卻不會想讓所有人都擁有個人尊嚴。只有以平等主義為核心理念的民主政治，是認為所有人都是平等的。在一個真正的民主社會中，所有人的尊嚴都受到同等的尊重，這就是我所說的人性尊嚴：只要是生物學意義上的人，就擁有與其他人同等的尊嚴。在這樣子的社會中，一個人若不在乎自己的尊嚴，那是他自己的自由選擇，可是國家絕對不能以制度剝奪一個人的尊嚴。 除了民主政治是唯一重視人性尊嚴的政治體制外，我認為我們必須實施民主的另一個原因，是民主政治是最能夠促進和平的政治體制。戰爭的起源，是群體內部或群體與群體之間利益分配不當而起的衝突。要減少戰爭發生的可能，一是使利益分配的結果能讓所有人接受，二是讓所有人覺得發生戰爭後所得的利益遠低於所得的利益，而這兩點都涉及到決策做成的程序，也就是誰有權決定利益的分配與是否發動戰爭。 人類社會所使用的決策程序不外少數決、一致決與多數決三種，在人類有群體生活以來的大多數歷史時空中，都是使用少數決，也就是只有一個人或少數人有權力決定。在台灣，很多人都會認為少數決是種好的決策方式，因為我們一直被教育要相信專家接受權威，也一直還深受傳統儒家思想與威權文化的影響，相信會有能力超卓愛民如子的聖人、先知。可是，事實上少數決卻是一種最容易引發衝突甚至戰爭的決策方式。因為人都有極大化自身利益的傾向，也都有一定程度的自私。當一個群體的利益由少數人來分配時，他們必然要做出對自己與親友有利的決策。這時如果沒有決策權的大多數人感到不公平而心生不滿時，既無法經由正常的決策程序來保障他們的利益，便只能以武力來爭取利益。面對多數人隨時可能爆發反抗，掌控權力的少數人為求自保，最好的選擇就是以武力鎮壓，於是多數與少數之間的利益衝突經常會上生成戰爭。古代中國各王朝治亂循環的歷史是最好的例證：每一個王朝初建立之時，由於剛經過長期的大規模戰爭，人口大量銳減，於是每個人平均可分配到的土地足夠溫飽，社會會很快地趨於穩定，人口也開始增加；可是少數人掌控決策權的政治體制會使資源迅速集中在少數人手裡，而同時間快速增長的人口會使多數人平均可分配到的資源更加減少，一旦多數人能平均分配到的資源已經不足以養家活口，就會起而反抗。反抗、鎮壓、在反抗、再鎮壓，構成古代王朝每隔數十年就會發生的政治與社會動亂，而當動亂擴散到大規模地區甚至是全國時，戰爭也從地區性升級成全國性，通常隨之而來的就是改朝換代。但是，由於新王朝仍舊沒有跳脫少數決的決策模式，於是又會開始新一波的治亂循環。 少數決造成的戰爭危機不是只有發生在國內政治，在國際政治上這種情形會更加普遍。在少數決決策模式的政治體制下，對外戰爭獲勝所得的土地、人口與戰爭賠款，都是歸屬於少數統治者的，而上戰場打戰與提供後勤的，卻是沒有決策權的多數人民。對決策者來說，發動戰爭所付出的成本其實不高，所可能獲得的戰爭紅利卻十分豐碩，他們自然會選擇發動戰爭。 戰爭的陰影如影隨形跟著少數決決策模式，就有人會想那不如使用一致決吧！當任何決策都需要所有人都同意時，不管群體內或群體之間發生戰爭的可能性都會大幅降低。但妳還記得1990年3月學運發生時我們社團為了是否參與學運而召開社員大會的事嗎？當時有幾位社員堅持要用一致決的方式來決策，結果為了達成共識，我們整整開了將近十個小時的會議，才終於讓整個社團數十個人達成一致共識。這或許是因為當時我的說服力不夠，但一致決的決策方式先天上就使得決策難以達成也是主因之一。如果連學校數十人參與的社團會議要形成完全一致的意見都如此困難，那當參與人數擴大到千人、萬人甚至是百萬人、千萬人時，基本上就不可能做成決策了。所以一致決只能使用在人數極少的團體上，這是在國家政治決策上無法使用一致決的最主要原因。而且，一致決還有另外一個缺點，那就是容易讓少數挾持多數。只要少數人堅持他們自己的立場，要麼是最終無法做成決定，要麼是多數人必須屈從少數人的立場，而這是對多數人不公平的。 我認為唯有民主政治的多數決決策方式，才能有效減少衝突降低發生戰爭的機率。當一個群體採多數決來分配利益時，多數人只要透過民主表決就可以保障他們的利益，那就沒有使用武力的必要，這也是西諺所謂「以數人頭代替砍人頭」的道理。至於少數人會不會因為「多數暴政」而利益受損呢？我認為如果是真正的民主社會，就不會發生這種事，因為真正的民主社會有可能是政治學上所謂的多元社會，也有可能是社會分歧尖銳的分裂社會，前者的多元社會特性會使少數者的利益獲得保障，後者則通常透過共識民主制度保障少數。要說清楚這中間的道理，需要大量的篇幅，以後若有機會，我會仔細告訴妳。 在國際政治上，多數決的決策方式在促進和平上的效益是更高的。當是否發動戰爭的決策採多數決時，實際上戰場作戰與提供後勤的人民為了自身利益，自然不願意發動戰爭；而當發生衝突的國家都是民主國家時，這些國家的人民都不願意發生戰爭，發生戰爭的機率就更低。這個道理，就是18世紀時德意志哲學家康德所謂的「永久和平論」：當歐洲所有國家都成為民主國家時，戰爭頻仍的歐洲就會得到永久的和平。確實，至少在現代民主政治史上，至今還沒有發生過一個民主國家攻打另一個民主國家的情形。 民主，不是解決所有問題的萬靈丹。美國政治學者杭廷頓(Samuel P. Huntington)在研究20世紀末的新興民主國家時，曾如此描述這些民主國家因對民主的錯誤認知而陷入的困境：「當他們以鮮花與香檳盛大慶祝建立民主之後，才發現大多數的舊問題都未解決，而新的問題卻正在發生。」我覺得他的觀察，其實完全可適用於今日的台灣。但在妳在我的許多朋友甚至是台灣社會中近半數的人對民主的信心動搖之時，我還是堅持相信我們應該實施民主。我的堅持，只是因為我認為所有的人都應該擁有同等的尊嚴，以及我痛恨戰爭渴望和平，而這兩點，是唯有實施民主才能得到的。 妳的朋友Benson 2012年6月22日於台中大肚山

中華民國憲法講義第四講

第四講 憲政體制的基本類型與組織原理
壹、憲政體制：水平層面
一、組織原理
（一）分權或權力分立
談到憲政體制 ( 統治機關 ) 的組織原理時，國內許多學者 ( 尤其是法學者 ) 常會強調權力分立的重要，視其為組織一良好政府的不可或缺之要件。換言之，不論是總統制、內閣制或雙首長制，都必然以權力分立為組織原理。但是，這種看法其實是錯的。
錯在哪裡呢？在於在英文中，權力分立( separation of powers )有特定的指稱意義。如果只是把統治機關分為立法、行政、司法三個部門，只能說是分權( divided powers )，卻不能說是權力分立。根據英國憲法學者維爾( J.V.C.Vile )的界定，一個權力分立的體制必須符合四個要件︰
第一，統治機關必須區分為立法、行政、司法三個不同的部門。
第二，統治職權分為立法、行政、司法三種權力，由相應的的三個部門分別行使之。
第三，每個部門的人員，由分離且不同的人員組成。
第四，當滿足前述三個要件後，每個部門都只能行使其分配到的職能，不能對其他部門行使不當的影響；同時，每個部門也都能阻止其他部門對其行使不當的影響。

　　（二）法治原則
自17世紀英國內戰後，法治( rule of law )已經被視為是一個良好國家的必要要件。所謂的法治，指所有政府權力的行使都必須根據法律或有法律的明確授權，且此法律必須是由立法部門依據法定的程序所制定。也因此，法治和依法而治( rule by law )不同，蓋依法而治只要求統治者的權力行使需根據法律，但此法律由誰制定則不重要，因此，一個專制者可以辯稱他是個依法而治者，因為他遵循自己所發布的法律。但此法律既非由立法部門所制定，就不符合法治的要求。
法治原則是中古末期英格蘭政治鬥爭下的產物，彼時貴族和資產階級以議會( parliament )為基地，和當時掌控行政、司法權的國王展開鬥爭。經過數百年的鬥爭，議會最終獲得勝利，並確立了立法權與預算權由議會獨有。而在法治原則下，行政部門和司法部門的權力行使，都須依據立法部門制定的法律。而依據法治原則，有發展出法律優為 ( 依法行政 ) 原則及法律保留原則。

1. 法律優位 ( 依法行政 ) 原則
根據法治原則，行政部門須依法行政。而由於現代國家事務繁多，立法部門無法對所有的事務無分大小皆鉅細靡遺地加以規定，且由於立法過程繁複，若真要對所有事務都以法律規範，勢必無法因應社會的變遷，所以，法律只能對事物做原則性的規範，作結構性的管制，其具體細節則授權行政部門制定法規命令來規範。但是，基於法治原則，法律必須優位於法規命令，亦即當法規命令與法律牴觸時為無效。
前述法律與法規命令效力位階上的差異，稱之為法位階理論。在成文憲法國家，法位階理論可進一步擴充到憲法上，形成「憲法」、「法律」、「法規命令」這一系列效力由高而低的法位階秩序。在此法位階秩序中，憲法由於是代表人民的意志，其位階效力最高；由立法部門制定的法律，若牴觸憲法時為無效；行政部門發布的法規命令效力最低，其若與憲法成法律牴觸時為無效。

2. 法律保留原則
(1) 意義
雖然因國家事務繁雜，許多事務不得不要由行政部門以法規命令規範，但對於一些重要的事項，仍要求必須由法律規定，此稱之為法律保留原則。
(2) 我國的規定
我國對於法律保留原則之要求，規定於憲法第23條︰「以上各條例列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」也就是說，縱然是基於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益等公益動機，且除限制人民自由權利外已別無他法時，對於人民自由權利的限制，也只能以法律為之。
除憲法外，在中央法規標準法第五條中，則對法律保留原則做了一般性的規定。依據該條文規定，應以法律規定之事項，包括︰一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者；二、關於人民之權利義務者；三、關於國家各機關之組織者；四、其他重要事項應以法律定之者。
(3) 法律授權明確性的要求
雖然在法律保留原則下，許多事項必須以法律規定，但法律不可能對每一件事都做巨細靡遺的規定。於是，只要法律作原則性、結構性的規定後，是可以授權行政機關作細節性及技術性的規定，惟法律授權必須符合下列的要求︰
第一，法律本身需是明確的，蓋若法律本身的規定不明確，則就無法據之以判斷行政機關的法規命令是否踰越授權。而法律規定是否符合明確性要求，可尤其是否具備可理解性、可預見性及司法可審查性看出，即法律的規定是否可以讓人民理解其意義(可理解性)，人民是否可以預見到遵守或不遵守該法律規定時會產生的結果(可預見性)，法律的規定是否可在司法訴訟時讓法官判斷當事人是否違法(司法可審查性)。
第二，授權明確性以法律授權之目的、範圍與內容為判斷標的。例如假設立法院通過資訊休閒業管理的法律，對網咖加以管理，其中並未規定未滿15歲者不得進入網咖。但在教育部依據該法所定之管理規則中，為防範青少年流連網咖造成社會問題，規定未滿15歲者不能進入網咖。則教育部所定管理規則已踰越法律之授權。
第三，概括授權只限於技術性與細節性之補充規定。例如建築法第15條第2項規定︰「營造業之管理規則，由內政部定之。」依據建築法之授權，內政部制定了管理規則，但在該規則中，內政部也規定了罰鍰的規定，然此顯然非技術性及細節性規定，而是涉及人民權利的事項，不應以概括授權方式行之，所以被大法官會議宣告無效。
第四，法律是否已授權，以法律總體關聯為判斷依據。蓋法律制定時不見得會以文字明言授權給行政機關，但只要法律未對相關的技術性及細節性事項做規定，我們從法律總體的規定即可判斷出其已授權給行政機關。
第五，法律授權係義務的課予，而非權限的授與。也就是說，當法律授權主管機關依一定程序制定法規命令，以補充法律規定不足者，主管機關就有遵守的義務，而不能以規範行政機關內部事務的行政規則替代之。
第六，禁止再授權原則。除非法律明文規定得再授權，否則行政機關不得再授權給下級行政機關制定法規命令。

（三） 多數統治
公共政策的制定，須由立法部門以法律的形式為之；而法律的制定，則須遵循多數決原則。多數決表決的方式，係多數統治(majority rule)的展現。基本上，群體若要對一件事做決定，可能有多數決、少數決及一致決等方式。少數決中少數人的意志優於多數人，當多數人不服少數之決定時，少數就會以武力壓制多數。而在一致決中，只要有一個人反對就可阻擋多數人的意志，讓少數人有挾制多數的機會，因而也可視為是一種少數決。是故只有百分之五十加一票的多數決，才是最不會引起爭議的表決方式。

二、組織類型
在法治原則下，民主國家必然是以國會為政治運作的中心。但在此原則下，各國的憲政體制仍是有不同之處，學者為求研究的方便，會將各國憲政體制加以歸納分析，而發展出憲政體制的類型學。以下我們以立法與行政的關係為分類標的，以信任、責任、副署三項制度為區分標準，簡略介紹幾種憲政體制類型。

(一) 內閣制
內閣制發源於英國，是英國長期政治鬥爭下的產物，其組織特色有下︰
　　　1. 信任制度︰內閣的存續以得到議會多數的信任為要件。
　(1) 在民主國家中，立法部門(議會)必須由人民定期改選之；掌控行政權的內閣則以得到議會多數的信任支持為存續要件。蓋議會擁有立法權及預算權，若內閣得不到議會多數的支持，則其政策將無從實行；而一旦議會多數不支持內閣，則可以通過內閣所不能接受的法案迫內閣去職。
(2) 內閣必須得到議會多數的支持，在兩黨體系中，因有一明確的多數黨，所以內閣必由議會多數黨組成，由多數黨黨魁擔任首相。然若在多數黨體系中，有可能根本沒有任一政黨能得到議會過半數席次，情況就較為複雜。此時議會最大黨有優先組閣權，但並非表示即一定由其組閣，蓋欲組閣的政黨仍須得到議會多數的支持，若最大黨達不到此要求，則通常會把組閣權讓給其他政黨。
在沒有任一政黨擁有議會過半數席次的情況下，經常會出現「聯合政府」，亦即幾個政黨聯合組閣。不過，參與聯合政府的政黨必須共同承擔政績的好壞，對政黨而言不見得划算。所以，在許多時候，小黨雖然支持執政黨，但卻不願加入內閣，而是以與執政黨簽訂政策協議的方式，以對內閣的支持來換取其所欲政策的實現。換言之，縱然內閣政黨擁有的席次未過半數，但只要能得到議會過半數席次的堅定支持，仍是可以穩定執政。北歐諸國的內閣政黨常未擁有半數席次，政權卻非常穩定，許多人因而認為此意味著「少數政府」也可以穩定。但在實際上，這些內閣都是以政策協議的方式，得到議會多數的支持，所以不能算是真正的少數政府。
當沒有任一政黨獲得過半數席次的情況下，不論是聯合內閣或政黨間的政策協議，都必須是以黨對黨的方式進行。因如果只是爭取到政黨中某人的支持，卻非爭取到該政黨的支持，則該政黨並無支持內閣政策的義務。
(3) 當一個擁有議會過半數席次的內閣，其重要政策被議會否決或遭議會提出不信任案時，即表示執政黨內部發生分裂(通常是在一黨多數執政時)或執政聯盟分裂。當內閣失去議會多數信任時，就必須重塑議會多數的信任，而其方法則是內閣失去信任的政治情況不同而有差異。在有一議會多數黨的情況下，若發生議會不支持內閣政策的情形，必然是執政黨內部發生分裂。在此情形下，內閣總理(執政黨黨魁)不會以解散議會重新大選的方式來重塑多數的支持，蓋此乃執政黨家變，若訴諸選民，有可能引起選民厭惡而支持其他政黨，反使執政黨失去多數地位而下台。通常會採的方式，是召開黨內會議確立黨領導權。例如在英國保守黨柴契爾夫人執政末期，因她堅決反對與歐洲整合的立場引起保守黨內部分裂，柴契爾夫人召開保守黨黨代表大會以確立其領導權，但因得不到多數支持，不得不辭去黨魁，而由梅傑繼任。由於保守黨的議會多數黨地位並未改變，所以梅傑也因而成為首相。
當沒有任一政黨獲得議會過半數席次時，不論是聯合內閣或政策協議，一旦內閣的重要法案遭議會否決或遭議會提出不信任案，都表示執政聯盟分裂。此時內閣的因應方式可能有三︰第一，內閣可以與其他政黨協商，嘗試建立新的多數聯盟。不過，在實務上此種方式的可行性不高，且若是議會已經通過不信任案，內閣就只能在辭職或解散議會重新大選中做一選擇。第二，內閣辭職下野，而由能建立新的多數支持的政黨組閣。第三，解散議會重新大選，由選民仲裁以重塑多數支持，但若內閣所屬政黨或政黨聯盟不能得到多數席次，仍是要由能得到多數支持的政黨組閣。
由於在多黨體系下，執政聯盟內的小黨常可進行政治勒索，會造成政治不安，因此部份國家會對議會的不信任權做限制。最著名的例子是德國基本法的「建設性不信任投票」制度，即在發動倒閣前，議會必須先選出能得到過半數支持的新內閣。
(4) 信任制度是民主原則的貫徹，因此內閣求取信任的對象，係代表人民的議院。所以，當議會有兩院時，內閣所要求取信任的對象，是代表人民的下議院(眾議院)，能解散的議院也只有下議院(眾議院)。
然而，在兩院制國家中，由於對上議院(參議院)立法權設計的不同，會使實際上內閣解散議會權的發動變得十分複雜。在大多數兩院制的內閣制國家中，上議院的立法權只具形式，不會對信任制度產生影響，但像日本這種參眾兩院擁有同等立法權的國家，參議院否決內閣所提法案，就可能影響信任制度的運行。例如2005年日本首相小泉純一郎所提的郵政事業民營化法案，在執政黨自民黨內產生極大爭議，最後雖在眾議院驚險過關，卻被參議院否決。決心貫徹該政策的小泉，只能解散眾議院重新大選，並在反對其政策的眾議員的選區中，也推出支持其政策的候選人，造成部份選區出現兩名自民黨候選人的現象。小泉如此做的原因，是期望選民支持那些支持他政策的候選人，藉此改變自民黨內的結構，並以民意的支持，向參議院施壓(參議員也有改選的壓力)。
　　2. 責任制度︰內閣必須向議會負責
(1) 雖然內閣制中，內閣總理(首相)係由國家元首(國王或總統)任命，內閣閣員則由總理提請國家元首任命，但國家元首的任命權只是虛權，其只能任命能得到議會多數支持者組閣。所以，內閣也不向國家元首負責，而是向議會負責。
(2) 在多數內閣制國家，內閣閣員(含總理)須具議員身份，但無論內閣閣員是否需具議員身份，均需出席議會，接受議員質詢，並為其政策與行為辯護。
(3) 在兩院制中，內閣係向下議院(眾議院)負責。
(4) 內閣係以集體責任的方式向議會負責，對個別閣員的政策或行為，內閣需概括承受，而議會若要發動不信任，也只能針對整個內閣。
　　3. 副署制度︰國家元首發布的任何命令，均需內閣總理副署方為有效。
(1) 在內閣制中，國家元首和行政首長(內閣總理)不能由同一人兼任。
(2) 國家元首是國家的代表，國家所有法令均需由其發布，但政策的形成與執行權，歸執掌的行政權的內閣所有。所以，國家元首發布的法令，需有內閣副署方為有效。因此，國家元首的發布法令權是種虛權，不得主動行使，只能在內閣的要求下被動行使。
　　4. 內閣是立法與行政的樞紐
在政黨政治下，內閣必須得到議會多數的支持，因此內閣總理必由多數黨黨魁出任。經由政黨政治的運作，內閣可同時掌控立法與行政，成為立法與行政的樞紐，故其是各種民主國家憲政體制中效率最高者。

(二) 總統制
內閣制是英國長期政治鬥爭下的產物，而源於1789年美國憲法的總統制，則是美國制憲先賢基於反對英國內閣制及政黨政治，以權力分立及制衡為組織原理創造出來的。其主要特色有下︰
　　1. 信任制度︰行政權不以國會信任與否為存續依據
(1)國家元首兼任行政首長的總統，不因國會的信任而產生，亦不因國會的不信任而去職。依美國憲法本文規定，總統採間接選舉產生，其方法是先由各州州議會選出選舉人，再由選舉人聚會選出總統。但後來修憲改變選舉制度，改採近似直接選舉的方式，即先由各州選民對總統候選人進行投票，得票最多者獲得各州所有選舉人票(各州選舉人票數為該州參議員加眾議員數之和)，得到全國選舉人票數過半者及當選總統。
　(2)總統任命重要行政官員時，需經過會(在美國為參議院)同意，惟國會之同意與否，不以被提名人之政治立場為據，國會所審核者，只是被提名人的品德。所以，重要行政官員的在位與否，以獲得總統而非國會的信任為要件。一旦失去總統的信任，總統可隨時將其撤換。
　(3)總統的任期固定，除去世、辭職外，只有在其犯叛國罪或形事罪時，才能以彈劾令其去職。
　　2. 負責制度︰總統向人民而非國會負責
(1)總統向人民而非國會負責，行政官員向總統而非國會負責。
　(2)總統及各級行政官員不得兼任國會議員，亦不列席國會備詢。雖然總統每年需至國會發表國情咨文，但其只是政策演說性質，國會議員不得加以質詢。
　　3. 副署制度︰無副署制度
總統身兼國家元首及行政首長，故無副署制度。
　　4. 立法與行政間相互制衡
(1)美國制憲者多反對民主主義，而由於國會議員較與人民接近，易受人民影響，所以他們反對內閣制，而以權力分立原理建構新憲法。然依權力分立原理，立法部門職司立法，行政部門職司執行法律，在法治原則下，行政部門不能不執行立法部門所制定的法律。如此一來，事實上仍是國會佔優勢。為了抑制國會的優勢，美國制憲者遂仿英國內戰前國王可否決議會決議的舊制，創立總統的否決(veto)權力，即總統若不接受國會的法案，可將之否決。但若僅如此，又將可能出現總統專制。因此，又規定當總統否決國會所立法案後，國會得以兩院三分之二的特別多數，推翻總統的否決。因此否決反否決的機制，行政與立法間形成相互制衡。而總統的否決權使總統得以介入立法過程，因此總統制中的立法多數，由國會與總統共同構成。
　 (2)總統制預設了行政與立法的對抗，其設計目的不在創造一個有強大權能的政府，而在使政府的權能弱化。加上在政黨政治中，若總統及國會多數分屬不同政黨，一旦兩方形成對抗，則縱然總統只要爭取三分之一國會議員的支持，即可使其不接受的法案不會通過，但他卻也無能迫國會通過他所要的法案。因此，總統制經常導致政治衝突及政府的弱化。更有甚者，一旦總統對民主的信仰不夠，便經常會置法治原則於不顧，以行政命令來統治，使政治威權化。而美國的總統制運作之所以未出問題，乃因美國有全世界獨有的柔性政黨體系，政黨無黨紀可言，且國會議員重視的是選區利益而非政黨的意識型態立場，所以總統雖不一定能得到同黨議員的支持，卻也不見得必然受到他黨議員的反對。在此情形下，總統可動用其手上的資源與議員交易，突破政黨的立場而得到多數議員的支持。但一旦政黨運作鋼性化，總統無法與議員進行個別交易時，就容易出現對峙的僵局。1995年及1996年時，民主黨的柯林頓總統與眾議院議長金瑞契領導的共和黨黨團，因預算問題而發生的「預算戰爭」，即是顯例。

(三)雙首長制
內閣制的優點是政府效率高，但一旦政治上多黨林立，就可能造成政治不穩定，第三及第四共和時期的法國，便曾身陷於頻仍的閣潮中。1958年，法國駐阿爾及利亞的軍隊叛變，要求由二戰英雄戴高樂出面籌組「公安政府」，法國政府在無能平亂下，只得由國會邀請戴高樂組閣。但戴高樂提出制定新憲法的要求，職是有1958年法國第五共和憲法的產生。之後，迭經1962年的修憲與1986年出現的「左右共治」(coabition)，法國第五共和體制以雙首長制(或半總統制)聞名於世。更由於在第三波民主化中許多中東歐原共產國家採用之，因而成為一種勢力頗大的憲政體制。以下為其特色︰
　　1.信任制度︰總統不依賴國會的信任，總理則需依賴國會的信任。
　(1)雙首長制中，國家元首(總統)和行政首長(總理)是分立的；但與內閣制不同的，雙首長制中的總統並非完全虛位。以法國第五共和憲法言，總統擁有一些可獨立行使的重要職權。
　(2)和總統制的總統一樣，雙首長制中的總統也不是由國會選出的。依1958年的法國第五共和憲法，總統由一個包括國會議員、地方行政首長及議員等共八萬多人的大選舉人團選出。1962年修憲後，總統改由選民直接選出。選舉方式採絕對多數決，如無候選人獲得過半數選票，則由得票前二名進入第二輪投票，得票較高者當選。
1958年法國第五共和憲法總統選制的設計理由，在於擺脫國會中政黨的影響。基於同樣的思維，1962年的修憲將總統改由人民直接選出。目前採雙首長制的國家，總統皆由人民直接選出，其有固定的任期，除逝世、辭職或遭彈劾外，不會因國會的不信任而去職。
　(3)在雙首長制中，行政權仍歸屬於總理及其領導的內閣。依法國第五共和憲法，總統任命總理時無須經國會同意。因此，若單就憲法條文視之，總理的任免全由總統決定，總統依賴於總統的信任，而不依賴於國會的信任。不過，由於國會有立法權、預算權及倒閣權，若總理得不到國會多數的支持，則不僅無法推動其政策，且可能隨時被倒閣。是以在真實的憲政運作中，總理依賴的是國會多數的信任而非總統的信任。是故戴高樂曾言，若總統所屬政黨失去國會多數黨的地位，總統就應辭職。蓋總統雖有獨立的職權，但政策的推動仍是須透過內閣，一旦總統所屬政黨非國會多數，則縱然執意任命同黨擔任總理，亦必因國會的反對而導致寸步難行。此種情形下，總統的政治理念既無法實踐；繼續在位已無意義。但是，當1986年國會大選社會黨慘敗，社會黨籍的總統密特朗不願辭職，便只得任命國會多數右派聯盟支持的哈克組閣，因而出現左派總理與右派總統的共治。
　(4)就信任制度言，雙首長是內閣制的變形。只是為求穩定行政權，雙首長制在國會倒閣權的發動程序上，通常有較內閣制為嚴格的規定。而在解散國會權上，內閣制中的解散權必由總理主動提出且副署，國家元首才能發布解散令。但在雙首長制中，總統可自主決定是否解散國會，因而總統可選擇對其最有利的時機解散國會。
　　2.負責制度︰內閣向國會負責，總統不向國會負責
(1)雖然雙首長制規定總理及閣員不得兼任國會議員(但依法國制度，內閣閣員可兼任民選地方行政首長)，但內閣必須出席國會備詢，加上國會可對內閣提不信任迫其去職，因而內閣向國會負責。
(2)內閣的政策於部長會議中做成，部長會議的主持人為總統，故易予人內閣係向總統負責之印象。不過，內閣是否向總統負責，實際上是由政黨政治來決定。當總統所屬政黨為國會多數黨時，總統可自由地任命其屬意者出任總理，再由總理提請總統任命閣員。在此情況下，總統自然可以透過部長會議貫澈其意志，內閣也向總統負責。但一旦總統所屬政黨失去國會多數地位，則總統無法左右部長會議的決定，內閣並不向總統負責。
(3)雖然總統受制於國會政黨生態，但總統不向國會負責，而向人民負責。為落實總統向人民負責之機制，總統得決定將重大議案提交公民複決，而此項權力的行使無須總理副署。不過，公民複決的發動，常具對總統信任投票之性質，若未得公民支持，總統將付出極大的政治代價。以法國為例，戴高樂在其總統任內曾多次發動公民複決，欲以國民的總意志壓制國會的意志，然在1969年公民複決失敗後，不得不黯然去職。
　3. 副署制度︰在多數情況下，總統發布的法令需有總理副署方為有效，但在部份職權的行使上，則無須總理副署。
(1)依法國第五共和憲法規定，總統再行使下列八項職權時，無須經總理副署。
A.任命總理。
B.將重大議案提交公民複決。
C.解散國民議會。
D.採取緊急措施。
E.向國會提出咨文。
F.將國際條約之內容提請憲法委員會解釋。
G.任命三位憲法委員會委員。
H.將尚未公布之法律案提請憲法委員會審議。
依據前述規定，總統的實權事實上是有限的。但在實際運作上，由於法國第五共和憲法課以總統「確保國際條約之施行」義務，且根據1964年1月14日發布的行政命令，總統擁有決定是否動用核武的權力，因而傳統上認為總統在外交與國防上有決策權。然此項傳統並非必然，蓋國防與外交政策之落實仍需行政部門之配合，若行政部門不願配合，總統在國防與外交上的決策權將大受限制。
(2)在雙首長制中，雖然可能因左右共治的出現，使部門會議的決策或國會通過的法案非總統所能接受，但對國會通過的法案，除提交公民複決或提請憲法委員會審議外，總統無拒絕公布或加註意見之權力，對於部長會議之決議，雖未規定總統應提交國會審議之期限，但總統絕不能加註意見。

三、我國的問題
(一)現行憲政體制類型的爭議
對於我國憲政體制的類型，學者的看法向來莫衷一是︰在憲法本文規定的憲政體制上，雖然憲法起草人張君勵及多數學者主張為內閣制，但也有施正鋒等人主張為雙首長制；而在現行憲政體制方面，雖然1997年修憲草案起草人及多數學者皆主張為雙首長制，但也有李鴻禧等少數學者主張為總統制或「向總統傾斜的雙首長制」。
　　　1. 我國憲政本文規定的憲政體制應為內閣制
(1)信任制度
　　A. 行政院為國家最高行政機關(憲法第53條)，所以行政權歸屬於行政院及其領導的內閣。而行政院院長由總統提名，經立法院同意任命之(憲法第55條第1項)。
　　B. 雖然我國憲法未設立不信任制度，卻於憲法第57條設有覆議制度。而覆議之情形有二︰第一，立法院對行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之，行政院對於立法院之決議，得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之案維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職。第二，行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為有窒礙難行時，得經總統之核可，於該決議案送達行政院十日內，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原案，行政院院長應即接受該決議或辭職。
(2)負責制度
除前述覆議制度外，憲法第57條規定行政院向立法院負責。
(3)副署制度
據憲法第37條規定，總統發布的法令須有行政院院長的副署。換言之，即使總統要撤換行政院院長，其人事命令亦須經行政院院長副署。職是，總統只是虛位的國家元首。
　 　2. 動員戡亂時期以威權強人所居位置為依歸
我國在1947年制憲後，隨即因國共內戰而制定動員戡亂時期臨時條款，賦予本應虛位的總統許多實權。然而，動員戡亂時期臨時條款只是賦予總統行使實權的形式合法性，真正使蔣中正、蔣經國大權在握的，是國民黨的威權統治。由於國民黨全面地掌控所有的政治機關，身為國民黨威權領導人的兩蔣遂能掌控國家統治權。由於在刑式上的憲政角色上，兩蔣多居總統之位，故予人以總統握有實權之感。但事實上，有權力的不是總統這職位，而是身居總統之職的威權強人。所以，當蔣中正逝世而由嚴家淦繼任總統時，統治大權操於時任行政院院長的蔣經國手中，其時的嚴總統只能無為而治；待蔣經國繼任總統後，總統又變為強勢的國家元首，行政院院長只能秉總統之命執行其意志。
　　　3.現行憲法增修條文體制為雙首長制
國會全面改選後，我國開始邁入民主國家之林。而由於政治環境的變遷，富有的中華民國憲法部份條文以不符需求，遂有多次的修憲。而其中與中央政府體制關係最大者為1997年的第四次修憲。
第四次修憲可說是解嚴後民主化、本土化潮流在憲政框架下激盪作用的結果。1990年的三月野百合學運，提出終止動員戡亂時期臨時條款及國會全面改選等訴求。在國內澎湃的民意及國際上龐大的壓力下，國民黨向學生讓步，答應進行全面的民主化。而於該年年中為回應學生要求而召開的國是會議中，確定「一機關二階段」修憲方式，即由資深國代先廢止動員戡亂時期臨時條款，回歸中華民國憲法體制，再由新選出的第二屆國代進行修憲。國會全面改選後，在1992年的第二次修憲中確定了省長民選，而中央政府體制仍維持憲法本文的內閣制。
依第二次修憲，總統本應為虛位國家元首，但在政治現實中，李登輝總統身兼國民黨主席，頂著「第一位台灣人總統」光環的他，既已在黨內流派鬥爭中逐漸勝出，掌控了國民黨的決策實權，而國民黨又是立法院多數黨，李登輝遂經由國民黨的黨政運作而掌控國家決策實權。但是，省長民選後掌握龐大政經資源的宋楚瑜，卻又開始對李登輝的國民黨黨中央形成威脅。為避免「葉爾欽效應」的再現，1994年又進行第三次修憲，將總統改為直接民選。
1996年第一次直接民選的總統，由李登輝當選。其就任後，以「著毋庸議」批示原任閣揆的副總統連戰續任閣揆，引發了副總統得否兼任閣揆的憲政爭議。為解決憲政爭議，以及消弭李登輝以虛位國家元首卻掌控決策實權的困境，在民進黨黨主席許信良的奔走下，朝野政黨於1996年底召開國家發展會議，共商憲改方向。站在國民黨的立場，精簡地方政府體制以解決「葉爾欽效應」，乃首要之務，而內閣制中虛位國家元首的體制亦須修改。就民進黨而言，在可預見的將來贏得總統大選的可能性不高，反而成為立法院多數黨的可能性還較大，因而是不能接受總統制的。在雙方各有堅持下，最後遂得出雙首長制的共識，並據以進行第四次修憲。在雙首長制前提下，第四次修憲的特色有下︰
(1)信任制度
A.總統任命行政院院長時，毋須經立法院同意。
　B.行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為窒礙難行，得提出覆議。覆議時，如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案，行政院院長應即接受該決議。
　C.立法院得經全體理法委員三分之一以上連署，對行政院院長提出不信任案。如經全體立法委員二分之一以上贊成，行政院院長應於十日內提出辭職，並得同時呈請總統解散立法院；不信任案如未獲通過，一年內不得對同一行政院院長在提不信任案。

須加說明的是，前述規定未授與總統主動解散立法院的權力，總統只能在立法院先提出不信任案，且經行政院之呈請，才能解散國會。此項規定與法國不同，而做此規定的原因，在於修憲時民進黨懼怕國民黨籍的總統會動輒以解散國會來要脅立法院。而此項規定，也使我國的憲政體制更具有內閣制色彩。
(2)負責制度
行政院院長仍為國家最高行政首長，也仍向立法院負責。
(3)副署制度
　A.根據現成憲法增修條文規定，總統發布行政院院長與其他依照憲法規定應由立法院行使同意權之官員的人事命令時，無須行政院院長之副署。
　B.依上述規定，總統在發布其他法令及任免一般行政官員時，仍須經行政院院長副署。

4、2000年後的爭議
(1)全民政府的荒謬
2000年陳水扁當選總統後，面對當時由國民黨掌控多數席次的立法院，依雙首長制憲法規定，其本應任命國民黨屬意者出任行政院院長，但陳水扁及其支持者在辛苦贏得選戰後，豈甘心放棄行政權？遂任命國民黨黨員唐飛以個人身份籌組所謂的「全民政府」，以突破國民黨的反制。而選後處於內鬥中的國民黨，卻不僅未提出行政院院長人選並強力捍衛組閣權，反同意唐飛以個人身份組閣。
依其字義，所謂的「全民政府」係指超越政黨政治的政府。問題是在民主政治及政黨政治之情形下，沒有政黨支持的「全民政府」根本難以運作。須知「全民政府」並非「聯合政府」，後者必須是經由政黨間的政策協議進行的黨對黨聯合，參與聯合的政黨有支持內閣的義務。而沒有政黨支持基礎的「全民政府」，在該年10月3日即因是否續建核四的爭議而引起的內鬨，不得不黯然結束。
(2)少數政府的困境
唐飛下野後，陳水扁任命張俊雄續任閣揆，成立民進黨少數政府。而佔立法院多數地位的國民黨，仍因黨內鬥爭未息及與親民黨間的爭鬥，形同自動放棄組閣權。但行政院於陳水扁、連戰會晤時宣佈停建核四，形同侮辱連戰，導致泛藍陣營團結，因而有爭回組閣權的可能。然泛藍陣營卻不願發動倒閣，遂使民進黨少數政府得以存續。2001年的立委選舉，民進黨成為國會最大黨，卻未掌控過半席次。而總和席次過半的泛藍各黨，卻又不能達成分享政權的共識，遂無力爭回組閣權。
民進黨的少數政府因泛藍陣營的不積極捍衛權力而存續，卻也無力迫立法院通過其所欲的政策，遂只能以收買部份中間立委的方式來運作。此種情形，造成責任政治不清，政治運作陷入僵局。
(3)副總統的角色
2000年總統大選時，陳水扁以呂秀蓮為副總統候選人，並以「兩性共治」為號召。選後，呂秀蓮以正副總統皆由人民選出，主張副總統也有決策實權，致引起許多爭議。

要釐清此爭議，須先說明國家元首和行政首長角色的不同。國家元首代表國家，行使發布法令與榮典權，但這些權力皆需行政首長的副署方為有效。行政首長則掌控行政權，為所有行政行為的最高負責人。因此，當國家元首缺位時，縱無人立即接任其職位亦沒關係(但當然不能空缺太久，否則仍會影響國家的運作)。然因行政行為隨時都在發生，一旦行政首長缺位而無人立即接任其職時，將無人為行政行為負責。
基於上述原則，國家元首與行政首長合一的總統制，皆設有副總統一職，以備一旦總統不能視事時，副總統可以立即接任其職，為行政行為負責。而在內閣制及雙首長制中，總統原則上是虛位的國家元首，並不兼有行政首長的身份，故無設副總統之必要。
在總統制中，總統、副總統的選舉方式各國有所不同。美國行憲初期，由州議會選出選舉人，再由選舉人聚會選出總統，而在選舉人團會議中德票次高者為副總統。換言之，總統、副總統是總統選舉中的相互競爭者。但因這樣易引發政府內部的政爭，所以後來改成總統、副總統搭檔競選，目前各總統制國家也多採此方式。
副總統的作用，在總統不能視事時繼任其職，故並無憲法規定的職權。美國副總統兼任參議院議長則是例外，但因此破壞權力分立原則，所以副總統平時不出席參議院主持會議，而由參議院多數黨領袖以代理議長身份主持會議，副總統只有在表決可否票數相同時，才出席投票。故美國第一任副總統亞當斯(John Adams)曾感嘆稱︰副總統一職是人類所發明最重要卻也最無用的職務。
副總統並無憲法授予的職權，但只要總統願意，是可以指派副總統分擔其職務工作。不過，在此情況下，副總統仍不能代行總統的發布法令權，且副總統的權力不能超越憲法對總統的授權。
既內閣制無設副總統之必要，則何以我國憲法要設副總統一職？我國自民初以來多採總統制，人們習慣國家有副總統，可做政治上折衝之用。而目前我國的副總統一職則是因襲舊制，憲法亦未賦予副總統任何實權。因此，呂秀蓮所謂副總統有實權之說，根本是錯的。

中華民國憲法講義第三講

中華民國憲法講義第三講
憲法的前言與總綱
一、前言與總綱的意義
1、自從1789年的美國憲法，在憲法條文之前以一段前言略述制憲的原因後，大多數國家都在現法之前加上一段前言，我國亦不例外。在我國，憲法的前言與總綱所要表達的，是制憲者對憲法的基本決定，也就是憲法的核心精神。

２、我國憲法的前言稱：「中華民國國民大會受全體國民所付託，依據孫中山先生創立中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利，制定本憲法，頒行全國，永矢咸尊。」這段前言，明確表達以孫中山的思想為國家立國的基本精神，實不妥當。蓋在一個民主國家中，斷無以一個人的個人思想為立國根本精神的道理，只有在搞個人崇拜的專制獨裁國家，才會這樣做。

二、總綱的重要條文分析
第一條 中華民國基於三民主義，為民有、民治、民享之民主共和國。
１、此條文所要規定的，是中華民國的國體與政體，但有兩處地方頗有爭議。一是強調「基於三民主義」，正如憲法前言「中華民國國民大會受全體國民所付託，依據孫中山先生創立中華民國之遺教……」，都是以孫中山一人的思想為建國的根據，而這是違反民主憲政的原則的。二是所謂的「民有、民治、民享」，係美國總統林肯於1863年的蓋茨堡演講( Gettysburg Address )中所說的話，以之為我國憲法的文字，是否妥適？不無可疑。
　　
２、所謂的國體，指國家的形式。一般以國家元首的身份為標準，將國家分為君主國與共和國兩種國體。君主國的國家元首是世襲的君主，而共和國的國家元首則是非世襲的。所謂的政體，則是指政府的統治型態，依照政府政策決定的最終權力屬於誰，可分為民主政體（政府政策決定的最終權力屬於多數人），與獨裁政體（政府政策決定的最終權力屬於少數人或某一個人）。因此，由國體與政體的組合不同，可能會有民主的共和國，民主的君主國，獨裁的共和國與獨裁的君主國等四種可能 。

第二條 中華民國之主權，屬於國民全體。
　　１、所謂的主權(sovereignity)，由拉丁文的 superanus 演變而來，原指不受其他君主節制的最高者之意思。因此，國家的主權有兩種意義，一是對內而言，其是最高的，不受到國內其他權力的限制，二是對外而言，其是獨立的，不受到其他國家的干涉。
　　
２、依照主權的歸屬，可將國家分為君主主權國家與國民主權國家。在君主主權國家裡，君主擁有無上的統治權力，而在國民主權國家中，主權則歸屬於全體國民。我國憲法第二條所要表達的，即是我國的主權屬於國民全體。
　　
３、在政治學中，構成國家的四大要素是人民、土地、政府、主權，也就是說當生活在一塊特定土地上的一群人組成一個能有效行使主權的政府時，我們就可以說這是一個國家。因此，台灣是一個國家還是中華人民共和國轄下的一省，其實是很清楚的。
　　
４、在現實的政治運作中，台獨或統一的政治名詞用法，其實是與憲政學理相反的。蓋所謂的統一，是主張台灣應與中華人民共和國合併為一個國家，但這種論述，卻必須是以海峽兩岸的現實狀態是兩個國家為前提；而所謂的台獨，意味著台灣要獨立成一個國家，其主權不應歸屬於中華人民共和國，但這種論述的前提，卻是台灣的現狀必須不是一個主權獨立的國家。

第三條 具有中華民國國籍者，為中華民國國民。
　　１、國民為一種法律身分，除應負擔國民的義務外，也可享有憲法所保障的一切權利及安全保護，而所謂的公民則是指依照憲法或法律規定，享有政治參與權利的國民。
　　
２、有關取得國籍而成為國民的途徑有兩大類，一是「固有取得」，即是因出生而取得國籍，二是「傳來取得」，指因後天的因素而取得國籍。對於「固有取得」，各國分為兩種模式：屬人主義（血統主義）與屬地主義。屬人主義係以生父或生母之國籍為國籍。早期因父權主義盛行，對於屬人主義的規定，多是規定依照生父的國籍為準，除非生父無國籍或國籍不詳，才以生母的國籍為準，如我國國籍法在2000年修正前，即是採取類似的規定。但近年來兩性平等思想漸被接受，各國也在國籍法中改採兩性平等的規定，如我國在2000年修正後的國籍法，便規定只要父母有一方擁有我國國籍，其子女便擁有我國國籍。至於所謂的屬地主義，指只要在該國出生，無論其父母國籍為何，皆可取得該出生地國家之國籍。現今世界各國的「固有取得」規定，都是以某一種主義為主，另一種主義為輔。至於以那一種主義為主，一般而言，大陸法系的國家(如歐陸國家)，宗教國家或保守封建的國家(如中東各國)，以及由非移民建立的國家(如中國)，都採取屬人主義；而海洋法系的國家(如英國、美國)，或由移民建立的國家(如加拿大、澳大利亞)都採取屬地主義。

中華民國憲法授課講義第二講：憲政基本概念

中華民國憲法第二講
憲政的基本概念


壹、民主政治與立憲主義的衝突與整合
一、立憲主義(Constitutionalism)
(一)出現背景
中古中期歐洲從東方引進新的農耕方式，農業生產大增，不但使莊園領主開始有能力購買奢侈品，促成商業貿易的復甦，也促使部分人力從農村流離出來，投入商業貿易。這些逃離莊園的農民，集資從各地國王處取得特許狀，以在各水路要衝居住做生意與取得自由民的身份【註1】，這些人便是最早的資產階級。隨著財富的迅速累積，這些資產階級開始企圖尋求更高的社會地位，而其時歐洲各地國王與封建貴族間的矛盾開始浮現，雙方都急於爭取這些資產階級的財富支持，遂給予資產階級竄起的機會。起初，資產階級多傾向支持國王掃平境內貴族，以去除他們的貿易障礙。雖然這些資產階級因而能被國王封為貴族，但當國王掃平封建貴族後，為去除所有可能的隱患，也開始摧毀「自由城鎮」（資產階級所居住的城鎮），資產階級與國王間的衝突遂不可免。為對抗此時逐漸權力(power)集於一身的國王，資產階級引古代的自然法思想與教會認為政權應受上帝意志限制的主張，強調國王的權力必須受到自然法的限制，而此自然法即是個人的財產與生命、自由必須受到絕對的保障。此種思想，即為近代立憲主義的源頭。

註1：自由民是有人身自由並可自由處分財產者。在中古歐洲，除貴族外，大多數人都是奴隸。

(二)哲學與人性觀
1、以人性尊嚴(human dignity)為原則，反對個人是為群體或上帝而存在的傳統價值，認為個人的生命、自由、財產才是最高的價值。
2、對人性持悲觀看法，認為有權力者必然腐化），所以主張道德絶對主義，以為這世間有一絕對的道德價值（上帝的意旨、自然法等）。立憲主義認為多數意見並非是全能、不會錯的，而是常淪為社會專制與多數暴政。因此，需在制度上做一些根本的限制，以保障個人基本權利(right)。

(二)對國家、政府的看法
國家、政府是「必要之惡」。因誠如17世紀英格蘭思想家霍布斯(Thomas Hobbes, 1588-1679)所言，由於每個人都以追求自身利益為最高價值，所以原始的自然社會是種「每一個人對抗每一個人」的狀態，此最終將導致每個人的利益都受到損害；為了保障個人的利益，人們不得不簽訂契約成立國家組織政府。但因國家、政府必然會侵犯個人權益，所以要盡可能地限制國家與政府的權力。是以雖然國家、政府有存在的必要，但最好的政府是管得最少的政府。

(三)對民主的態度
由於多數人民都是貧窮的，在由全體人民進行統治的民主政體中，多數人民控制的政府必然會侵害少數者（資產階級）的財產，因而立憲主義者主張一個良好的國家只能由少數有智識道德者來參與政治，而對民主政治持敵視態度。職是之故，立憲主義反對直接民主而主張實施僅有少數資產階級才有參政權的代議政治。

(四)立憲主義者限制政府權力以保障少數者權利的方式：
1、制定成文憲法(constitution)。
2、於憲法中制定一永不可更易的先定約束（永遠不能以修憲方式加以修改的規定）。
3、以權力分立(separation of powers)原理建構憲法。
(1)權力分立的定義
所謂的權力分立，應該符合下列四個要件：
第一，將政府機構劃分為立法機關、行政機關和司法機關；
第二，將政府的職能化分為立法、司法及司法三種具體的職能，並將之分別交由立法機關、行政機關和司法機關來行使；
第三，政府的三個部門應由分離和不同的人組成，且成員的身分沒有重疊；
第四，如遵循前述機構分立、職能不同、人員分離的原則，則政府每個部門都只能行使被賦予的職能，每個部門都將無法對其它部門行使不當的控制或影響。
(2)權力分立與憲政體制的關係
①現今世人所熟知的三權分立學說，乃首由一位英格蘭林肯郡的法官在1648年英王於內戰中落敗後提出，其目的在阻止戰勝的下議院將原屬於國王的司法權收歸議會所有。之後，經由法國思想家孟德斯鳩(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu, 1689-1755)在1748年的《法意》(The Spirit of Law, 或譯《法的精神》）中加以完整陳述，從此流傳於世。雖然孟德斯鳩認為三權分立是英格蘭的憲政傳統，但實際上英格蘭歷史上從未出現過權力分立的憲政體制；相反地，經過17世紀的內戰後，由資產階級控制的下議院擊敗國王而取得國政的控制權，英格蘭也在18世紀初期出現由議會掌控大權的內閣制。孟德斯鳩之所以有此誤解，乃因孟德斯鳩的英國友人們大多反對當時英國由議會主控政治大權的政治型態，認為這有違英格蘭政治傳統的作法，孟德斯鳩受其英國友人誤導，而有此錯誤認知。
②做為立憲主義與自由主義最核心的憲政體制組織原理，權力分立的目的在使政府任一權力部門都無法行使專斷的權力，但此也將導致每一權力部門都自行其事，彼此之間不可能有所聯繫。如此一來，政府將陷入癱瘓。因此，1788年美國費城制憲會議於設計美國憲法體制時，又在權力分立之外加入制衡(checks and balances)，才使美國憲政體制成為一可運行的憲政體制。[關於權力分立、制衡與憲政體制的關係，將於第四講中做進一步的討論。]
4、建立司法審查( Judicial Review ) 制度
(1)界定
所謂的司法審查，即法院有權審查法律是否抵觸憲法以及行政命令是否抵觸法律或憲法。
(2)司法審查與違憲審查的區分
Judicial Review一詞，國人或有譯為司法審查者，或有譯為違憲審查者，而又以後者為多。但若加深究，則違憲審查與司法審查兩者意涵並不一致。違憲審查指的是審查法律或命令是否違憲，無論就理論或實務言，其均非司法部門的專屬權；而司法審查雖指司法部門專屬的審查權，但其除指涉審查法律或命令是否違憲外，亦指涉審查命令是否違反法律。
(3)司法審查制度的起源
國內許多學者認為司法審查是權力分立體制的必然產物，但這種見解並不正確。孟德斯鳩認為法官審判時只能單純、被動、機械地適用法律，不能對法律加以任何的個人詮釋，更遑論是審查法律是否違憲。現今我們熟知的司法審查實由美國制憲者漢彌爾頓(Alexander Hamilton)所提倡，而由美國最高法院在1803年的馬柏里訴麥迪遜(Marbury V. Madison)一案自行創設而來。

二、民主政治(Democracy)
(一)出現背景
1、古代民主（雅典民主）
西元前第七世紀，當時希臘各城邦由於實施債務奴隸制度，許多平民因無法繳納土地租金與稅賦而淪為奴隸，導致社會陷入嚴重的動盪中。類似的社會問題亦發生於雅典城邦，當時統治雅典的貴族會議為避免雅典像許多其他的希臘城邦一樣發生平民革命，遂在西元前第五七零年任命梭倫為執政官進行改革。梭倫頒佈〈解負令〉恢復債務奴隸的自由民身份，並將政治權力的分配與擁有由以往的以血緣為依據改為以財富為依據，使平民得以有參政的可能，成為雅典民主的濫觴。之後，民主與反民主派之間進行長期的鬥爭，到西元前第五零八年，由於波希戰爭之故，民主派獲得政治勝利，雅典進入全面民主的時代。
2、現代民主（18世紀末至今）
17、18世紀的市民革命（不列顛內戰與美國獨立戰爭），使資產階級替代國王與封建貴族成為掌控國家權力者。資產階級的財富是其權力的來源，故由資產階級掌控的國家不僅要塑造一最有利於資產階級累積財富的環境，亦要防止來自封建貴族與平民百姓這兩翼對資產階級財富的可能危害。前者導致古典自由主義經濟放任思想的盛行，後者則導致立憲主義與反民主思想的盛行。但1776年英人瓦特發明蒸氣機帶動現代工業的發展後，社會財富加速向少數資產階級集中，多數人民則陷入拼命工作亦難得溫飽的困境中。當此之時，受盧梭(Rousseau)古典民主思想影響的法國大革命（1789年）爆發，「自由、平等、博愛」的訴求震撼歐洲舊大陸，激勵平民起而爭取自身的權益，資產階級國家也因而面臨不改革則將可能遭革命的困境。此種壓力，首先使美國在19世紀初轉向民主國家，而英國也從1832年開始長達百餘年的民主改革工程。

(二)哲學基礎
1、建立在人性尊嚴的概念上，認為民主產生的過程乃「自覺（醒覺個人的命運該由自己來決定）→自主（自己作自己的主人）→自制（自我克制不當的慾望）」。在此過程中，人可以得到身為人該有的尊嚴。
2、傾向實證哲學與道德相對主義，認為政治上不應有一先設而不能更改的道德價值。每一個世代的人民經由民主程序所做的共同決定，就是該社會的最高道德價值，但只要是透過民主程序，就可以隨時變更之。
3、以平等主義為核心，強調在政治決策上每個人都應有相等的參與權利。

(三)形式
1、直接民主（古代民主）
國家大小事務皆由公民直接投票決定。人民既是立法者，亦是法官，而行政官僚只是人民意志的執行者。因此，在古希臘最純粹的直接民主體制中，絕大多數城邦官員都由抽籤產生，且任期甚短。
2、間接民主（代議民主）
由選民選出代表，再由代表們來決定國家事務。

(四)環境條件
1、經濟和社會情況的配合
(1)直接民主
①小國寡民
國家事務要由全體人民直接投票決定，在技術上必須是國家人口不多，否則難以在決策過程中進行有效的討論。
②國家事務單純
若所處理的事務複雜，則不僅參與決策的人民難以對之有深入的理解，可能造成不負責任的決策或被少數有政治野心者所把持，也無法歸納出簡單的選項供人民選擇。
③公民積極參與公共事務
在直接民主制度中，由於所有的事務都是由公民直接投票決定，因此公民必須積極地關心公共事務與出席投票，否則直接民主的運作將遭遇困難。
④公民擁有無慮生活的財力
國家大小事務都由公民直接投票決定，則公民必須耗費極多的時間精力於參與公共事務上，要能做到這一點，則公民必須擁有足以供其溫飽的財力。
(2)間接民主
①整體社會的經濟發展必須到達一定的水準
過份貧困的社會，實現民主比較困難。首先，多數人民因生活困難，根本無心關心政治，政治參與程度不高的情形下，政治將被少數人所把持。而人民急著要改善其境遇，對於間接民主迂緩的決策程序將失去耐心，就可能轉而支持訴求高效率的獨裁政治。再者，在貧窮的社會裡，整體人民的識字率不高，人民對政治知識的吸收管道與吸收能力都受到嚴重的限制，難以產生對政治的自我理性思考與政治效能感，也難以有發達的民間組織與社會利益團體，因而社會難以是一多種力量相互制衡的多元社會，政治因此極可能變成由少數人掌控且兩極對抗的型態。 ②貧富差距不能過大且貧富差距必須有長期的穩定性
任何社會都有貧富差距，但當社會財富過度集中在少數人手裡時，貧困的多數人不僅會對政治冷漠，且因在經濟上依賴少數富者而形成唯富者馬首是瞻的情形。又貧富差距若是在短時間內形成的，人民的相對剝奪感將會劇升，因而會造成政治不安定。
③多元開放的社會
現代民主政治必須建立在多元開放的社會基礎上。一個多元開放的社會中權力是分散於各團體中，不會有一多數人視之為最高價值的先設價值，由於每個人在乎的價值都不相同，在每個議題上組成多數與少數的人都不相同，如此就難以出現多數暴政。而多元社會中職業、社會地位、居住地與工作地的高度流動，則更使得社會不易出現一掌控絕對權力的團體。
2、現代民主政治的制度要件
民主是一種生活態度，亦是一種制度。雖然徒有制度並無法保障民主的確實施行，但若無相關制度的配合，民主很難真正落實。美國民主理論大師道爾(Robert A. Dahl)即指出，一個真正的民主政治需有下列八項制度的配合：
(1) 結社與參加社團的自由；
(2) 表意自由；
(3) 成年人普遍有投票權；
(4) 公民有被選任為公職的權利；
(5) 政治領袖有相互競爭以爭取人民支持的權利；
(6) 不同的消息來源；
(7) 自由公平的選擧；
(8) 使政府的政策取決於投票與其它表達人民喜好的方式之制度。

(三)憲政民主(Constitutional Democracy)
1、立憲主義的困境
18世紀可謂是立憲主義的世紀，繼英、美之後，許多歐洲國家都相繼接受立憲主義，以之建構一符合資產階級利益的立憲國家。但1789年法國大革命帶來的民主狂潮，立即使立憲國家陷入兩難的處境中：若順應民主的潮流，則掌權的資產階級害怕其財產會受到侵害；若抵抗民主的潮流，又害怕法國大革命的歷史會重演。
2、美國：從憲政共和到憲政民主
1775年到1783年北美十三州的獨立革命，本以「人皆平等」為訴求，其成果是建立美利堅邦聯。但1788年由少數資產階級主導的費城制憲會議，卻是以立憲主義為本，以壓抑民主思潮保障資產階級利益為目的。不過1800年《獨立宣言》起草人傑佛遜(Thomas Jefferson)帶領民主共和黨贏得總統與國會兩院大選，使美國開始往民主轉進。到1828年傑克遜(Andrew Jackson)當選總統後，美國成為當代第一個民主國家。美國從憲政共和(constitutional republic)國家向民主轉進的過程中，並未完全揚棄立憲體制，而是修改立憲體制使之符合民主精神。這種建構在民主基礎上的立憲體制，即是現今被認為是良好民主體制代名詞的憲政民主(constitutional democracy)體制。
3、托克維爾的洞見
法國思想家托克維爾( Alexis de Tocqueville )在1835年出版的《民主在美國》中，指出只要社會多元開放，制度上又不使權力集中於一中央政府手裡，則民主政治不但不會成為多數暴政，甚至反會促進社會的進步。在一真正多元分歧的民主社會中，由於多重的社會分歧，每個人所注重的價值並不一致，因此所謂的多數，事實上是無數個少數的聯盟。換言之，在一個多元政體( Polyarchy )中，所謂的多數統治，事實上是多重少數形成的多數統治( Minorities Rule)。經由托克維爾的分析，歐洲舊大陸的立憲國家才開始往民主政治轉進。

■西方政治思想傳統中，對於如何防止政府濫權，有兩種不同的思考：一是洛克（John Locke）、孟德斯鳩( Baron De Montesquieu )的立憲主義方法，即以政治權力對抗政治權力；另一是托克維爾( Alexis de Tocqueville )的民主主義方法，即是以社會權力來對抗政治權力。

4、憲政民主的機制
採取民主理論的大眾政治參與（成年人普遍有選舉權與民選國會）及較寛鬆的道德標準，同時制定憲法，使民主政治的運作須受憲法規範。但憲政民主體制中的憲法不能是一永不可更易的先定約束，而是能由人民循民主程序加以修改甚至廢除。


貳、憲法的概念
一、憲法的語意
國人所謂的憲法一詞，有指 Constitution者，亦有指 Constitutional Law者，但這兩者事實上是不同層次的概念。目前中國的學者已經開始區分這兩者，而將Constitution譯為憲法，將Constitutional Law譯為憲政性法律或憲法法。

二、憲法的意義
(一)固有意義的憲法與近代意義的憲法
所謂憲法的固有意義，指凡是規範國家政治權力、國家統治機關組織原則、國家與人民關係的規則，皆可稱之為憲法。就此而言，可說古今中外各個國家皆有憲法。
所謂近代意義的憲法，乃指十七世紀市民革命後，以限制國家權力與保障人權為目的之憲法。
(二)實質意義的憲法與形式意義的憲法
凡是規範國家憲政運作的基本規範，無論其外在形式是憲法法典或是憲政性法律，皆可稱之為實質意義的憲法。因此，實質意義的憲法即是固有意義的憲法。
所謂形式意義的憲法，則是就外在的型態言，指以法典的型態，透過與制定一般法律不同的制憲程序而制定的憲法。

三、憲法的種類
(一)成文憲法與不成文憲法
以是否有單一法典的憲法為區分標準，可將憲法分為成文憲法與不成文憲法目前的不成文憲法國家只有英國、以色列與紐西蘭
(二)剛性憲法與柔性憲法
以修憲程序的難易，可將憲法區分為剛性憲法與柔性憲法。剛性憲法的修憲程序較修改一般法律的程序為難，而若是修憲程序與一般法律相同的，即是柔性憲法。

四、憲法與憲法的權威
純以立憲主義的法位階理論言，憲法是至高無上的最高法，所有的法令、政治行為都不能抵觸憲法。然在實際上，憲法卻不一定有這種權威。在民主政治中，憲法規定固然享有最高的合法性(legality)權威，但若其缺乏正當性(legitimacy)，就不會被確實遵守。

五、憲法的制定與變遷
(一)制憲權、修憲權、憲法及憲政性法律
1、憲法(Constitution)及憲法政法律(Constitutional Law)的關係
2、修憲是否有其界限的爭議
(1)卡爾‧史密特(Carl Schmitt)的「憲章/憲律」區分理論與防衛性民主體制
德國法學者卡爾‧史密特認為憲法中的某些基本規定是一經制訂即具永久的約束力且不能被更改，他將這些規定稱之為「憲章」，而將憲法中其他可被修改的部分稱之為「憲律」。他認為修憲界限、司法審查與違憲政黨解散等立憲主義制度有保障與防衛民主的功能。
(2)傑佛遜(Thomas Jefferson)的看法
基於民主主義，傑佛遜反對制訂成文憲法約束國會，而若是不得不制訂成文憲法，也應每隔一段時間即由全體人民重新投票確定，且憲法中部能有不可更易的先定約束，因謂我們不能「以祖先的意志約束子孫的意志」，不能「以死去的人的意志約束活著的人的意志」。
(二)憲法的變遷
1、變遷的原因
(1)制憲者失落的世界
人的思想會受到其所處時空環境的限制，制憲者制憲時所要解決的問題，必然是其所處時代的問題，但經過時代變遷這些問題早已消失或改變。
(2)環境的需要
如日本的PKO與憲法第九條的爭議，兩德統一與基本法的問題。
2、變遷的方式
(1)憲政慣例
凡經反覆為之而被多數人民認為其有約束憲政運作的力量之法則，稱之為憲政慣例。例如美國憲法本文中，並未對總統的連任做限制，但自華盛頓、傑佛遜、麥迪遜等擔任總統的建國先賢，皆拒絕第三度參選總統後，總統只能連任一次就成為憲政慣例。
由於憲政慣例並非明文規定的憲政制度，只要多數人民認為有改變的必要，就會被揚棄、如美國雖有總統只能連任一次的憲政慣例，但小羅斯福總統的時候，因為因應歐戰的艱困國際情勢，打破憲政慣例尋求第三度參選總統，雖然遭遇其競爭對手的強烈批評，但卻獲得多數人民的支持順利連任成功。
(2)憲法解釋
憲法解釋是最常見的憲法變遷方式，就憲政學理而言，行政、立法、司法機關在行使職權時，都在進行對憲法的補充與解釋。其中立法機關在行使立法權時，就是經常性地對憲法進行補充與解釋。
有些國家會特別設立憲法解釋機關(如我國的大法官會議)，但憲法解釋機關的設立，並不表示其他機關就無解釋憲法的權力空間，而毋寧是制憲者把解釋憲法的正式權力，交給特別的憲法解釋機關。
在有特別的憲法解釋機關的國家，雖然制憲者把解釋憲法的正式權力交給特別的憲法解釋機關，但並不見得此機關的憲法解釋就有約束所有憲法機關的權力，尤其是此特別的憲法解釋機關通常是缺乏民主正當性的司法機關，若其解釋與多數民意相悖，縱然憲法明文規定其解釋有約束所有憲法機關的權力，即是有合法性，也不能因此導出其就有正當性。在民主政治中，一缺乏正當性的憲法解釋是無法被忠誠遵守的。
(3)憲法修正
在進行修憲時，常見的爭論是修憲應否有其界限。許多堅持立憲主義的法學者認為，憲法是一不磨大典，當國民行使制憲權制定憲法之後，憲法就不能做任何的修改，而只能對規範不周之處作補充。另外，德國法學者卡爾史密特則提出憲章憲律區分理論，主張一部憲法應區分為核心精神的憲章與比較不重要的憲律兩部分，修憲時只能修改憲律，而不能修改憲章。目前德國基本法就是採取此理論。
但是，就民主政治的觀點言之，若是憲法制定後就不能作任何的修改，不但此憲法勢必因無法適應社會的需要，而反變成社會進步的障礙，導致憲法不被遵守，更會變成傑佛遜所講的是以祖先的決定來約束後代子孫，以死人來約束活人，是違反民主原則的。再者，所謂的憲章憲律區分理論，也會有無從區分何謂憲章何謂憲律的弊病。其次，縱然能夠區分何謂憲章，何謂憲律，若多數人民不認為憲章的規定有其正當性，則憲章不能修改的規定，反而會變成人民不遵守憲法的原因。
(三)誰有權解釋憲法
1、人民。
2、正式的憲法解釋機關(憲法委員會及憲法法庭)。
3、國會及行政機關
(1)義大利與美國的國會都設有常設委員會，由專業人員檢討憲法與相關法規，擧辦公聽會，出版報告。
(2)美國總統常發表對憲法的看法，以影響輿論、國會及法院。

中華民國憲法授課講義第一講：緒論

中華民國憲法授課講義



第一講　緒論

壹、何要學習憲法？

一、憲法是規範國家權力運作的籃圖

　　人類何時有國家組織的出現，已不可考；但國家出現的原始目的，是為了保障社群的主存。為達此目的，人們建立國家，設立政府，賦予政府以統治的權力。

　　所謂的權力，可定義為「透過實質的或帶威脅性的對於報酬與懲處的使用，而能夠影響個人的能力」。故在人類社會中，權力無所不在。但國家權力與一般的權力不同，其具有二個特徵：（一）合法地使用強制力；（二）涵蓋整個社群。因此，國家權力的運作，會影響到我們每個人。在此情形下，國家權力的運作必須有個規範。否則，沒有規範可循的權力運作將可能傷害到每個人。而這個對國家權力運作的規範，我們就稱之為憲法，這也是何以我們會說「憲法是國家的根本大法」的原因。


二、憲法與我們的日常生活密切相關

憲法規範國家權力運作的模式，也就是規範人民與國家的關係。在地廣人稀，科技不發達的古代社會，只要我們願意，總還可以逃避國家對我們的影響。所以古人才說：「日出而作，日入而息，耕田而食，鑿井而飲，帝力于我有哉！」但隨著文明的昌明，這個時代早已消失，以中國為例，戰國時代因戰爭型態進入總體戰，國家要動員全體人民，就要掌握全體人民的動向，因而有了戶口制度，此時人就己難逃國家的權力。到現代的社會，科技的發達更使人無所逃遁於天地之間。現在，一個人從出生到死亡，都要受到國家權力的影響。試舉數例：

．出生─必須申報戶口 。

‧ 結婚─必須辦理登記。

‧ 死亡─必須依法辦理除籍。

‧ 工作─必須依法納稅。

事實上，我們每天翻開報紙打開電視，所見所聞皆與憲法有關。例如：

．久旱不雨，必須限水，但台北市與中央卻為了如何限水起爭議，影響我們的生活――憲法的中央與地方權限制分問題。

．股市低迷，經濟凋敝，該由誰負責任――憲法的權力分配與責任政治問題。

.房東在房間裝針孔攝影機─憲法的隱私權問題 。


貳、如何學習憲法？

一、把握憲法學是人性之學的前提

國家是人類社會的產物 ，憲法則是對國家權力運作的規範，要瞭解憲法，就不能脫離人性。

對於人性，古今中外的看法不同。孟子言性感，筍子稱性惡。憲法是西方基督教世界的產物，要學習憲法，就應先理解基督教的人性觀。

聖經告訴我們，上帝依其形象造人，因此人應有 「近似神性」，這是人的善性；但自亞當夏娃後，人有了慾望，這是人的「原罪」，人也因此有了惡性，職是，人的身上同時存有神魔二性。人性是不完美的。人雖可努力向善。在死後進入天堂。但現實生活中的人，卻無時無刻不受到慾望的引誘。
西方的憲法學就是建立在這種人性不完美的人性前提上。美國憲法之父麥迪遜（James Madison）說：「如果人是天使，就不需要政府；如果是天使統治人，就不需要對政府做任何外來的或內在的控制。」這句話，正是近代憲法學的核心概念。柏拉圖（Plato）相信人類裡會有人格完美無瑕智慧通澈天地的超人，以他提倡「哲君」；基督教則以為現實人世裡是不會有這種超人的。

因為人性的不完美，所以西方的憲法與才會注重權力分立或分工。才會有定期改選的機制。更重要的，人有欲望，恆有自利的傾向，所以「權力使人腐化，絕對的權力使人絕對的腐化」，憲法設計的目的，不是求國家權力的強化，而是在限制權力的行使。

　　
二、把握民主政治的核心價值觀念

各國的憲法有長有短，像印度的憲法多達一千四百多條，美國的憲溝文只有七條，但一般而言，憲法的條文都是簡潔抽象，因此有極大的解釋空間。然而，我們在解釋憲法時，不能但憑己意恣意為之。否則「一人一把號，各吹各的調」，憲法就失去其規範的意義。因此，理解憲法時應有一套共同的標準，也就是所謂憲法的核心價值觀念。

不同國家的憲法，有不同的核心價值觀念。像共產國家的憲法，會在憲法中強調共產黨的絕對統治地位 。民主國家的憲法，則會強調民主政治的核心價值理念。我國憲法第2條說：「中華民國基於三民主義，為民有 、民治、民享之民主共和國。」既然憲法明定我國為一民主國家，則我國憲法的核心價值理念，理應就是民主政治。

什麼是民主政治？我國憲法引美國林肯總統1863年蓋茨堡演講中的民有(government of the people)、民治(government by the people)、民享(government for the people)做為民主政治的特徵，雖然簡潔，卻不夠清楚，因此，我們用美國名政治學者蘭尼(Austin Ranny)對民主政治的定義，來進一步說明。

蘭尼說民主政治是「一種根據人民主權．政治平等、人民諮商及多數決原理交識成的政府型式。」以下對此四個原理略做說明。

人民主權原理，指政治決策的最終權力屬於全體人民，而非人民中的一部份人或某一個人。須注意的，是人民主權原理不是說所有的政治決策都需由全體人民直接做決定，而只是要求人民擁有最終的決定權力，所以，代議民主是不違反人民主權原理的。

由人民主權原理，可推導出三個重要的原則：

第一，任何個人或團體，都需經由人民的授權 ，才能取得政治決策權力，而授權的方式，主要是透過選舉。

第二，由於人的出生及死亡，人民組成的成份會不斷地變動，因此人民的授權不是永久的。任何個人或團體在經由人民的授權而取得政治決策權力後，若要持續擁有這項權力，就需每隔一段時間重新取得人民的授權。

第三， 政治決策權力是由人民所授予的，因此擁有政治決策權力的個人或團體，都必頁向人民負責。

政治平等原理，要求每個成年的公民都應有相同的機會去參與政治決策的過程。

政治平等原理也可推導出二個重要的原則：

　　第一，選票等值(One Vote, One Value)原則，即在一項選舉中，所有選民擁有的選票目應該相同，且每張選票的效力必須是相等的。

　　第二，所有成年公民應都有相同的機會爭取服公職。

人民諮商原理，指政治決策必須依循人民的意願，也就是所謂的民治政府原則。

人民諮商原理有二個重要涵義：

　　第一，政治體系必須有某些制度或機制，使政府官員可以知道人民想要採抐和執行的政策。

第二，確定人民的偏好友，不論政府官員是否贊同這些偏好，他們都必須將之付諸實現。

　　多數決原則，要求當人民對某項議題有不同意見時，政府應根據多人而非少數人的意見行事。

　三、握憲法規範與現實運作間的差異

憲法規範是死的文字，憲法制定時，制憲者雖會儘力求取規定周延，但由於時空環境的變異，憲法規範與現實運作間常會產生差異。最顯著的例子，是多數憲法制定時未將政黨運作對憲法規範可能的影響考慮在內。像我國憲法規定行政院院長是國家最高行政首長，有對所有行政部門政策的決定權。但在政黨政治下，若總統與行政院院長為同黨而總統又是該黨的最高決策者時，所有行政部門政策的決定權將實質操之於總統之手。

現實政治運作對憲法規範的影響，顯示出研宄憲法時，不能只著眼於死板的文字解釋，而須著重於憲法規範與實際政治、社會環境的互動。我們常聽人說「憲政」(Constitutional political)意即在此。

四、須重視政治學、社會學的研究途徑

過去國內學者在研究憲法時，多強調應依循法學的研究途徑。而所謂的法學研究途徑。不外乎幾類：一是所謂的「自然法學」，就是強調在天地間有一個自然法，其是永恆不變的，是指導所有憲法與法律運作的無上法則；二是所謂的「分析法學」，即強調研究憲法時，應只著重於對條文文字的字義解釋；三是所謂的「純粹法學」，即強調憲法是一個可內在自我滿足的體系，不應受到政治、社會、經濟力量的影響；四是所謂的『社會法學』，即雖然認為憲法應與時俱進，但只有法學家才知道社會的需要，而應負起指導憲政運作的責任。

　　但是，這些法學研究途徑顯然是有問題的。因憲法不是產生於真空之中，而是特定政治思想、意識型態及政治妥協的結果。制定憲法的目的是規範國家權力的運作，也是要規範各種政治力、社會力、經濟力的運作，但政治力、社會力、經濟力的運作，卻也必然會影響到憲法規範。所以，研究憲法時，絕不能忽略憲法的政治、社會、經濟背景因素。換句話說，我們必頁重視政治學、社會學甚至是經濟學的研究途徑。在學理上，我們把錦些研究途徑，統稱為政治法理學的研究途徑。

　　既然政治法理學的研究途徑如此重要，何以國內的法學者要排斥？原因可能有二？

　　第一，國內的法學教育與國外不同，只注重分析法學及純粹法學，卻完全不重視政治、社會、經濟等其他社會科學及人文知識的培育，使法學者沒有運用其他領域知識進行憲法學研究的能力。

　　第二， 我國曾長期處於威權統治時代，其時統治者常任憑己意曲解憲法，甚至用之以當威權統治的護符。此種歷史經驗，使法學者在研究憲法時，自然而然地有排斥政治力、社會力及經濟力的意識。

迎向諸神的黃昏007：野百合的虛幻與真實

註：這篇文章是幾年前與學運時代的舊友成立「開放的野百合公民論壇」之後，恰逢一些大學生聲稱要「重現野百合」，我有感而發寫的。以野百合學運時淡江校際代表的真實經歷，我寫下對於那段歲月的註腳。


發生在一九九０年三月的野百合學運，是台灣迄今最大的一次學生運動，也是台灣歷史上影響最深遠的一次學生運動。正因如此，野百合學運不但成了許多三十五歲到四十五歲的「解嚴世代」共同的青春回憶，也成了這個世代許多人揮之不去的標籤。許多年輕時曾參與學運的政治人物，無論其是否真的曾參加一九九０年三月的那場學運，都經常被外界視為出身於野百合學運。對於那些因擔任三月學運領導幹部而聞名者，外界也經常期待他們能再發揮如三月學運時一樣的影響力。三月學運本身更成了台灣民主發展史上的傳奇，變成後續許多學生從事政治與社會運動時效法的對象，甚至到二００四年總統大選後的政治紛爭中，部分支持連宋的學生也仍以延續野百合學運精神為號召。但是，在外界對於一九九０年三月野百合學運賦予如此高的評價，而有許多「重現野百合」的企圖之時，卻很少有人能指出這次學運成功的真正原因，在於其是奠基於民主的決策機制上。對民主的渴望與追求，是野百合學運的動力，也是參與者的唯一共識。

　　說野百合學運的唯一共識是對於民主的追求，是毫不誇張的事實。要知道三月學運的參與者的政治立場其實是南轅北轍，不僅在國家認同立場上有激進的獨派與主張兩岸應統一者，就連意識形態上也有左右之分。所以在當時廣場上各校內部與廣場上最高決策機制的校際代表會議內，無時無刻不在進行爭奪領導權的鬥爭。雖然面對的外在政治情勢是一樣的，但因每個人意識形態與政治立場的不同，對於學運的訴求、操作的手法等各自有各自的想法。在這種情況下，廣場上唯一讓大家都接受的是一個民主的決策機制：各校校際代表應得到其校內學生的多數支持，而校際代表會議則以多數決來運作。

　　 現今回想起來，當時廣場上的民主決策機制其實也是基於現實下不得不然的產物，畢竟當時的情勢太複雜：不僅僅是學生個人之間的看法、立場有極大的差異，改革派學生團體內部，也因過去台大諸社團與其他學校學運團體之間的意識形態與領黨權鬥爭、學生自治組織與學運社團間的改革路線的不同，而對於運動的訴求與發展有迴異的主張，更遑論在三月二十日後國民黨黨部與救國團也開始動員學生加入。在此情形下，只有民主的決策機制是唯一的共識，國民黨黨部與救國團認為他們可經由動員學生加入而取得運動的主導權，改革派學生則寄望於學生自治組織的動員能量與學運領袖們公開辯論的能力，希望能在各校校內選舉校際代表時取得上風。對於當時的參與者來說，所無法預知的，是這種基於現實而不得不然的措施竟然成了一個偉大的民主實驗。畢竟就當時台灣的校園環境來說，除了學生自治組織的幹部外，對於真正的民主選舉、遵循議事規則來開會、公開而就事論事暢所欲言的進行辯論、經表決後即服從多數的決議，都還是陌生得很。當然，要真正讓大家熟悉與遵循民主的遊戲規則並不容易。像是絕食一事，明明經過冗長的辯論後決定不絕食，卻有參與開會者一轉身就宣布絕食。熟悉議事規則的學生自治組織領導人，被部分學運社團誣指為國民黨的「抓扒仔」，更顯示出許多改革派學生對於民主遊戲規則的不熟悉與疑懼。而部分研究生與老師積極介入「指導」，也顯示當時許多參與的大學生仍不習慣憑自己的思考與意志來行動。但這些問題，反而成了促使參與者必須更加依賴民主程序的動力。這其實是三月學運內在最偉大的成就，對當時許多的參與者來說，這六天之間於這種內部鬥爭過程中進行民主程序的經驗，是前所未有的民主洗禮。經過這次洗禮，許多人回到校園後開始投入學生自治運動，又帶動了一九九０年代初期的校園民主化浪潮。而不同於三月學運之前校園民主運動以體制外的抗議為主，三月學運之後的校園民主運動重心轉移到學生自治組織領導權的爭奪，各大學的活動中心或學生會領黨人都改成由全體學生選舉選出，改革派學生推出的候選人與國民黨黨社系統推出的候選人，循著民主程序爭奪「學生政府」的控制權。換言之，在台灣的國會全面改選與總統由人民直接選出之前，台灣的大學校園就已經證明了這種民主模式的可行。　
　
但是，若是以外部社會來看三月學運，恐怕一般人所認為三月學運的最大成就，在於提出四大訴求（解散國民大會、廢除臨時條款、召開國是會議、訂定政治改革時間表）帶動了台灣的民主改革，與彰顯學生堅持不受政黨勢力影響的理想性。然當時參與者其實是各有各的政治思考，學運領導人也與社會上各股政治勢力有千絲萬縷難以割捨的關係。要說這期間各股政治勢力沒有私下運作，未免是掩耳盜鈴。正是各股政治勢力私下運作的事實，迫使學生不能不接受民主程序，如是反而使外界有學生超然於政治勢力之外之印象。這種印象是真實的，卻也是虛幻的。但正是這種印象，使得三月學運有其道德上的正當性。而也正因為參與學生各有各的政治思考，因而使三月學運不至於變成為李登輝一人的權位而戰，而是能提出直指體制弊病的明確改革方向。雖然就後來的歷史發展來看，李登輝是三月學運的最大受益人，但這是因為他能精確把握到三月學運所代表的民氣，巧妙地利用這個契機。在當時參與學運的學生來說，誰能當上總統並不重要，重要的是必須進行體制的全面改革。由當時學生對於是要求提出「政治改革時間表」還是「政經改革時間表」爭論不休的決策過程來看，其實已彰顯學生無意為特定人的權位做嫁。　
　
正面面對每個人都有其立場的事實，以民主的機制去凝聚集體行動的動力，使野百合學運能超越對特定政黨與個人的支持，這是野百合學運真正的精神，也是其不同於迄今台灣大多數學生運動的地方。發生在一九九０年三月的那場野百合學運，是無法複製重現的，但其民主精神是可以綿延不絕的。只是，在野百合學運後，絕大多數所謂的「學生運動」，雖然打著超然於政黨立場的旗幟，卻都只是對特定政黨訴求的側翼支持，先就排斥了不同立場的學生，更無民主的決策機制可言，因而其實只能說是由學生參與的支持特定政黨立場的政治運動。